Підстави припинення зобов`язань 2

РЕФЕРАТ

Дипломна робота: реферат, вступ, три розділи, висновок, 125 сторінок, 85 джерел.

НЕТРАДИЦІЙНІ ПІДСТАВИ ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ, ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ НЕЗАЛЕЖНО ВІД ВОЛІ СТОРІН, відступних, новація, залік, ПРОЩЕННЯ БОРГУ, збіг боржника і кредитора в одній особі, неможливість виконання, СМЕРТЬ ГРОМАДЯНИНА, ЛІКВІДАЦІЯ ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що складаються у зв'язку з припиненням зобов'язань з підстав, які можуть бути позначені як нетрадиційні в цивільному праві.

Мета роботи - аналіз сутнісної характеристики нетрадиційних підстав припинення зобов'язань, освітлення спірних питань теорії і практики, вироблення власного бачення на їх вирішення.

У процесі роботи виконані наступні дослідження: правова природа нетрадиційних підстав припинення зобов'язань, різні точки зору на розуміння тих чи інших нетрадиційних підстав припинення зобов'язань, найбільш дискусійні у цивілістичній літературі аспекти нетрадиційних підстав припинення зобов'язань.

Елементами наукової новизни є: визначення нетрадиційних підстав припинення зобов'язань, критерії відмежування прощення боргу від одного з видів дарування, розмежування новації і відступного.

Методи дослідження: пошук, збір інформації, аналіз, опис і оцінка.

У результаті дослідження в даній дипломній роботі були виявлені різні теоретичні проблеми і проблеми правового регулювання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань. Були висунуті можливі шляхи їх вирішення.

Областю можливого практичного застосування є вдосконалення законодавства з регулювання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань.

Студент-дипломник підтверджує, що наведений в дипломній роботі розрахунково-аналітичний матеріал об'єктивно відображає стан досліджуваного процесу (розробляється об'єкта), всі запозичені з літературних та інших джерел теоретичні та методологічні положення і концепції супроводжуються посиланнями на їх авторів.

ЗМІСТ

ВСТУП

1 ПОНЯТТЯ І ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ НЕТРАДИЦІЙНИХ ПІДСТАВ ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ

1.1 Поняття і класифікація нетрадиційних підстав припинення зобов'язань

1.2 Правове регулювання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань

2 ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ УГОДИ

2.1 Залік зустрічної однорідної вимоги

2.2 Припинення зобов'язання новацією

2.3 Припинення зобов'язання наданням відступного

2.4 Припинення зобов'язання прощенням боргу

3 ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ НЕЗАЛЕЖНО ВІД ВОЛІ СТОРІН

3.1 Неможливість виконання зобов'язання

3.2 Припинення зобов'язання збігом боржника

і кредитора в одній особі

3.3 Припинення зобов'язання смертю громадянина

3.4 Припинення зобов'язання ліквідацією юридичної особи

ВИСНОВОК

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

р. - рік

ст. - Стаття

С. - сторінка

ЦК - Цивільний кодекс Республіки Білорусь 1998

п. - пункт

ЦК 1964 р. - Цивільний кодекс Республіки Білорусь 1964

ч. - частина

ГК РФ - Цивільний кодекс Російської Федерації 1994

Прим. - Примітка

Авт. - Автор

ФГК - Цивільний кодекс Франції 1804

ГГУ - Німецьке цивільне укладення 1896

КпШС - Кодекс про шлюб та сім'ю Республіки Білорусь 1999

т. н. - Так звані

ін - інші

ВСТУП

Зобов'язальне правовідношення, представляючи собою алгоритм дій його сторін, спрямованих на задоволення того чи іншого вираженого у зобов'язанні майнового інтересу, за своєю суттю не може існувати безстроково. Зобов'язання, оформляючи правовідносини учасників цивільного обороту з досягнення певної майнової мети і маючи своїм змістом право управомоченной сторони на відоме дію з боку боржника, виникнувши, прагне до припинення його виконанням. У силу даної передумови основним способом припинення зобов'язань є їх належне виконання, при якому боржник, прагнучи звільнитися від тієї, що на ньому обов'язки, здійснює на користь кредитора передбачене зобов'язанням дію (або утримується протягом встановленого терміну від вчинення відповідної дії).

Правове значення припинення зобов'язань зводиться до того, що воно, представляючи собою невід'ємну складову частину зобов'язальних правовідносин і економічного обороту, є одним з основних інститутів цивільного права, поряд з виникненням, зміною, виконанням, забезпеченням виконання і відповідальністю за порушення зобов'язань. Тому вивчення питань припинення зобов'язань представляє певне значення для цілісного сприйняття зобов'язального права.

Вивчення нетрадиційних підстав припинення зобов'язань є необхідною умовою для встановлення законності припинення зобов'язань і дотримання прав і законних інтересів учасників цивільного обороту - не лише сторін зобов'язання, а й інших осіб, яких так чи інакше стосуються умови виниклого і припиняється зобов'язального відносини. Новизна цієї теми обумовлена ​​тим, що в сучасному цивільному праві питання підстав припинення зобов'язань у цілому розроблені недостатньо. Особливо очевидна нестача робіт, націлених на детальний аналіз поняття припинення зобов'язань, їх класифікацію, а також характеристику окремих підстав, в тому числі, і підстав, не пов'язаних з фактичним виконанням зобов'язань. Відсутність повноцінних доктринальних робіт і досліджень у цій галузі призводить до неоднозначності судової практики щодо застосування норм, що регламентують припинення зобов'язань. Спостерігається змішання близьких категорій, наприклад, відступного і новації, заліку та взаємозаліків, використовуваних між юридичними особами.

Окремі публікації та висловлювання в літературі з питань, що належать до характеристики підстав припинення зобов'язань, не знімають проблеми єдиного розуміння цих категорій. У силу цього комплексне і всебічне дослідження припинення зобов'язань за нетрадиційним підставах відповідає сучасним потребам білоруської науки і правозастосовчій практиці, а також свідчить про актуальність теми проведеного дослідження.

Ступінь розробленості проблеми. У цивілістиці можна зустріти роботи, присвячені лише окремим проблемам, пов'язаним з темою даного дослідження.

До них відносяться, перш за все, праці дореволюційних російських цивілістів (Н. ​​П. Боголєпов, Д. Д. Грімм, Д. І. Мейер, С. В. Пахман, К. П. Побєдоносцев, В. І. Синайський, Г. Ф. Шершеневич та ін), в яких підстави припинення зобов'язань розглядалися нарівні з іншими інститутами цивільного права. Окремі питання теми вивчалися в роботах радянських і сучасних російських вчених (В. А. Бєлов, М. І. Брагінський, В. В. Витрянский, О. С. Іоффе, Д. В. Мурзін, Н. Ю. Мурзіна, Е. А. Суханов, О. Ю. Шилохвіст, А. М. Ерделевскій, Р. С. Бевзенко, Т. Р. Фахретдінов та ін.) З білоруських цивілістів розгляду підстав припинення зобов'язань було приділено увагу в статтях В. В. Подгруші, Р. Р. Томковіча, І. Ю. Калініної, С. В. Овсейко. Проте глибоких науково-кваліфікаційних досліджень, присвячених характеристиці нетрадиційних підстав припинення зобов'язань в даний час немає. Не створено і цілісного вчення про зазначені підставах, що дозволяє стверджувати про недостатню розробленість даної теми в науці цивільного права.

Об'єктом дослідження є суспільні відносини, що складаються у зв'язку з припиненням зобов'язань з підстав, які можуть бути позначені як нетрадиційні в цивільному праві.

Предметом дослідження виступають норми білоруського громадянського законодавства, складові інститут припинення зобов'язань, а також законодавства зарубіжних країн, положення та доктрини цивільного права.

Метою наукового дослідження є аналіз сутнісної характеристики нетрадиційних підстав припинення зобов'язань, освітлення спірних питань теорії і практики, вироблення власного бачення на їх вирішення.

У відповідності з поставленою метою визначаються наступні завдання: розкрити поняття і правове значення нетрадиційних підстав припинення зобов'язань; дослідити напрями класифікації нетрадиційних підстав припинення зобов'язань; розглянути підстави припинення зобов'язань угодою; проаналізувати підстави припинення зобов'язань незалежно від волі сторін.

Емпіричну базу дослідження склали опубліковані або розміщені в довідково-правових системах матеріали судової практики вищих судових інстанцій Республіки Білорусь; факти, які отримали відображення в науковій літературі та періодичній пресі.

При написанні роботи автором була використана наукова література з загальної теорії права, цивільного права, а також інша література, що відноситься до теми дослідження.

Методологічною основою роботи виступають різноманітні загальнонаукові та приватноправові методи дослідження: діалектичний, що є основним способом об'єктивного пізнання дійсності, метод порівняльного правознавства, історичний (для виявлення етапів розвитку інституту припинення зобов'язань), системний, лінгвістичний, структурно-функціональний аналіз, моделювання, формально-юридичний.

Рух зобов'язального правовідносини, як і будь-якого іншого правовідносини, починається його виникненням і закінчується його припиненням. Основне значення нетрадиційних підстав припинення зобов'язань полягає в тому, що вони завершують існування зобов'язання, яке не може бути виконане належним чином. Правильне і гнучке використання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань на практиці сприяє стабільності цивільного обороту, особливо в період кризових явищ в економіці країни.

1 ПОНЯТТЯ І ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ НЕТРАДИЦІЙНИХ ПІДСТАВ ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ

1.1 Поняття і класифікація нетрадиційних підстав припинення зобов'язань

Цивільно-правове зобов'язання являє собою певне правовідношення, в силу якого одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо) або утриматися від нього, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. [1, ст. 288]

Цивільно-правові зобов'язання різноманітні і мають широке застосування у всіх галузях господарського життя. Фізичні та юридичні особи вступають у відносини між собою з приводу різних майнових і немайнових благ, за рахунок яких вони задовольняють свої різноманітні і різноманітні потреби.

Реалізація моделі поведінки, закладеної у зобов'язанні покликана найбільш повним і надійним чином забезпечити майнові, а так само особисті немайнові інтереси різних учасників суспільних відносин, гарантувати їм отримання того, на що вони розраховували на момент вступу у відносини, опосередковувані зобов'язальної зв'язком.

Учасники громадських відносин, регульованих цивільним правом, наділені певною свободою у визначенні змісту своєї поведінки по відношенню один до одного. До тих пір, поки сценарій взаємин не реалізований, сторони зв'язані тим, чим зобов'язалися один перед одним. Існуюче між ними зобов'язання жваво, якщо тільки вони обопільно не втратять інтересу до того, що прагнули отримати за допомогою зобов'язальної зв'язку. Невиконання однієї із сторін своєї ролі негативно позначається не тільки на становищі іншого боку, витрачати час та сили вступаючи в зобов'язальних зв'язок, але на увазі структурованості соціального життя - на весь цивільний оборот, що має своїм змістом переміщення майна та інших матеріальних і нематеріальних благ зі сфери виробництва у сферу обігу, а з останньої - до сфери продуктивного чи особистого споживання.

Таким чином, основною метою будь-якого зобов'язання є задоволення за допомогою різних соціальних благ певних потреб учасників цивільних правовідносин за допомогою точного виконання того, що кожен з них зобов'язався виконати перед іншим. Це і є та мета, заради якої зобов'язання виникають, існують і вмирають (припиняють своє існування).

Зобов'язання, як вказував Гарсія Гарідо М. Х., мають «тимчасовий характер і народжуються, щоб бути виконані» [2, С. 419].

Щоб досягти своєї мети зобов'язання має бути виконане належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичайно ставляться [1, ст. 290]. За межами належного виконання ніякого іншого зобов'язання між тими ж особами немає. Належне виконання у всіх випадках звільняє боржника від його обов'язків та припиняє зобов'язання (п. 1 ст. 379 ГК).

Як тільки що входять до його складу права і обов'язки будуть повністю здійснені дію зобов'язання вичерпується.

Належне виконання є найбільш природним, бажаним, і, отже, традиційним підставою припинення існування зобов'язального правовідносини.

У силу соціальної і природної взаємозумовленості в існуючій реальності можуть виникнути життєві обставини, які своїм втручанням у природний процес задоволення потреб соціальних суб'єктів, опосредуемих зобов'язальними правовідносинами, можуть надати стримуючий або руйнівний вплив на хід належного виконання зобов'язань. У силу того, що правове регулювання суспільних відносин покликане забезпечить стабільність і передбачуваність соціальних зв'язків, законодавець, конструюючи ті чи інші норми права, не може абстрагуватися від цих чинників. Якщо в наслідок дії останніх належне виконання зобов'язання ставитися під загрозу його «мутації», а то й зовсім реальної нездійсненності, то будь належне виконання єдиною обставиною, що тягне припинення зобов'язання, доля останнього була б невизначеною. У силу зазначеного ефекту правового регулювання така ситуація неприпустима.

Залежно від характеру та впливу цих чинників на долю належного виконання законодавець, в одних випадках, надає можливість самим сторонам зобов'язального правовідносини своєю волею їх подолати, в інших випадках з ними припадати миритися в силу фізичної або іншої неможливості їх подолати будь-чиєї волі, так як по відношенню до неї вони носять зовнішній, в тій чи іншій мірі незалежний, природний або необхідний характер.

Законодавець пов'язує з певними життєвими обставинами настання певних правових наслідків. Такий зв'язок цих обставин з правовими нормами надає їм правовий характер. У теорії права життєві обставини, з якими норми права пов'язую настання певних правових наслідків, прийнято називати юридичними фактами. З юридичними фактами законодавець, в тій чи іншій ситуації, пов'язує настання різних правових наслідків. Ці наслідки можуть носити правовстановлюючий, правозмінюючі або правоприпиняючі характер.

Необхідність визначення долі зобов'язального відносини, належне виконання в якому однією або обома сторонами своїх обов'язків ставати непевним або нездійсненним, викликало необхідність зв'язати припинення зобов'язання не з досягненням його мети шляхом належного виконання, а з іншими ніж належне виконання обставинами, які по відношенню до належного виконання як природному, традиційному підстави припинення зобов'язального правовідносини, можуть бути позначені як нетрадиційні підстави припинення зобов'язань.

Як зазначалося, нетрадиційні підстави припинення зобов'язань є певні юридичні факти.

У теорії права юридичні факти в залежності від того, чи залежать вони від індивідуальної волі суб'єкта чи ні, діляться на дві групи: юридичні події та юридичні діяння.

Юридичні події - це такі життєві обставини, які не залежать від волі людей (народження або смерть людини, досягнення певного віку, закінчення термінів, стихійне лихо тощо). Події мають юридичне значення, якщо вони впливають на суспільні відносини і передбачені правом.

Події поділяються на абсолютні та відносні. Абсолютні події - це явища, які не викликані волею людей і не виступають у будь-якої залежності від неї (землетрус, повінь, народження або смерть людини).

Відносні події - це такі обставини, які виникли в результаті діяльності людей, але в даних правовідносинах виступають незалежно від їхніх причин. Прикладом є пожежа, що сталася з вини людини, що діяв навмисно або з необережності. Надалі розвиток подій протікає за законами природи і не залежить від волі породив його особи або інших осіб.

Юридичні діяння - це життєві обставини, що відбуваються з волі людей. Всі дії за ознакою ставлення до них правових норм поділяються на правомірні і неправомірні (протиправні) дії.

Правомірна дія - це вольова поведінка, що випливає з вимог чинного законодавства, повністю узгоджене з ним. По юридичної спрямованості волі людей, що здійснюють ці дії, правомірні дії поділяються на три види: 1) юридичний (індивідуальний) акт, 2) юридичний вчинок, 3) правомірна дія, що створює зазначений у законі і виражений у матеріальній формі результат, тобто правомірне результативна дія.

Юридичний акт являє собою правомірне дія, що здійснюється з наміром досягти певного правового результату (наприклад, організації укладають договір оренди; заяви і скарги громадян; судові рішення і визначення і т. п.).

Юридичний вчинок являє собою правомірне дію, що приводить до юридичних наслідків незалежно від волі і намірів особи (створення художнього чи іншого твору, винаходи і знахідка і т. п.).

Правомірне результативна дія - це така дія громадян або іншої особи, яка прямо не спрямоване на юридичний результат, але приводить до створення матеріальних і духовних благ (виготовлення речі, створення твору літератури, мистецтва, науки, техніки і т. п.).

Залежно від характеру дії юридичні факти діляться на факти однократної дії і факти безперервної дії.

Факти однократної дії існують у певний період часу або в даний момент.

Зникаючи, вони породжують різні юридичні наслідки (смерть, народження, повінь та ін.) Факти безперервної дії - це обставини, що існують тривалий час і породжують юридичні наслідки безперервно або періодично.

Крім реальних життєвих фактів виникають ситуації, які можуть носити імовірнісний характер і розглядатися правом в якості підстави виникнення, зміни та припинення правовідносин. Це так звані квазі-факти. До них, зокрема відносяться правові презумпції - припущення про наявність чи відсутність юридично значимих явищ, підтверджених правозастосовча практика [3, С. 130, 131].

Оскільки нетрадиційні підстави припинення зобов'язань є за своєю природою юридичними фактами, все вищевикладене має до них безпосереднє відношення.

Таким чином, підставами припинення зобов'язань можуть бути різні категорії юридичних фактів - дії, в тому числі, угоди (наприклад, прощення боргу), юридичні вчинки (належне виконання), юридичні акти (акти державних органів, що перешкоджають виконанню зобов'язання), події (смерть) .

Ті з них, які носять найбільш універсальний характер і здатні припиняти досить широке коло зобов'язань, які є достатніми і необхідні для підтримки стабільності цивільного обороту законодавець об'єднав в окрему главу ЦК.

Крім належного виконання в главі 26 ЦК пойменовані такі нетрадиційні підстави припинення зобов'язань, як: відступне; залік зустрічної однорідної вимоги; збіг боржника і кредитора в одній особі; новація; прощення боргу; неможливість виконання; видання акту державного органу; смерть громадянина; ліквідація юридичної особи .

Проте в главі 26 ЦК перераховані не всі підстави припинення зобов'язань, які можна віднести до нетрадиційних. Так, сторони за угодою між собою можуть розірвати договір. При розірванні договору зобов'язання сторін припиняються [1, п. 1 ст. 423]. Зобов'язання може припинитися настанням скасувальними умови (п. 2 ст. 158 ГК) і в інших випадках.

Щоб зрозуміти, в чому полягає їх припиняє дію представляється логічним розглянути саме явище зобов'язання.

Незважаючи на тривале існування зобов'язань, в науці до теперішнього часу не виробилося єдиної думки на його поняття. Легальне ж визначення зобов'язання, що міститься у п. 1 ст. 288 ГК в юридичній літературі піддається певній критиці. Однак більшість цивілістів відзначають, що зобов'язання - це різновид цивільних правовідносин, що має певне внутрішнє будова, складові частини якого іменуються «елементами». Однозначної відповіді на питання, що це за елементи, немає. Проаналізувавши різноманітні точки зору, можна стверджувати, що основними елементами будь-якого правовідносини є суб'єкт, об'єкт, зміст. Іноді окремо виділяють предмет правовідносини. Не виняток становить і зобов'язання. Названі елементи знаходяться в структурі конкретного зобов'язання не абстрактно, не абстрактно один від одного, а у взаємозв'язку. Причому зв'язок між елементами зобов'язань, заснованих на праві, носить правовий характер і є правовою зв'язком [4, С. 10].

Суб'єктами зобов'язання є особи, між якими воно виникає. У зобов'язальних правовідносинах можуть брати участь не менше двох суб'єктів. Вони мають спеціальне найменування - кредитор (управнена сторона) і боржник (зобов'язана сторона). Об'єкт зобов'язання - це конкретна дія, здійснення якого кредитор має право вимагати від боржника. Під предметом зобов'язання розуміють: 1) матеріальні блага (будівлі, споруди, речі, майно, цінності, результати дій), 2) нематеріальні блага (життя, здоров'я, гідність, честь, свобода, безпека і т. д.); 3) продукти духовної творчості (твори літератури, науки, живопису, телебачення, кінематографії, наукові відкриття, політичні, ідеологічні цінності і т. д.) та ін Зміст зобов'язання становлять права і обов'язки його суб'єктів [5, С.778].

Для того, щоб зрозуміти природу нетрадиційних підстав припинення зобов'язань як юридичних фактів, що тягнуть за собою припинення зобов'язального правовідносини, необхідно позначити їх зв'язок із структурними елементами зобов'язання.

Нетрадиційні підстави припинення зобов'язань як правоприпиняючі юридичні факти пов'язані, як правило, з одним із елементів зобов'язання: його суб'єктами (наприклад, ліквідація юридичної особи); об'єктом зобов'язання (наприклад, неможливість виконання, яка настала в результаті загибелі індивідуально-визначеної речі, за яку ні одна з сторін не відповідає); або його змістом (наприклад, угода про залік зустрічних вимог) [6, С. 505].

На наш погляд цей зв'язок полягає у дії факторів, внаслідок яких на перший план виходить відповідно вибуття одного з елементів зобов'язального відносини або порушення правових зв'язків між тими чи іншими структурними елементами зобов'язання.

Розгляд даного питання так само дозволить нам виявити відмінності (відступу) від належного виконання зобов'язання.

Фактори руйнування структури зобов'язання можна розбити на дві групи: приводи та підстави для припинення зобов'язань. В якості приводів для припинення зобов'язань розглядаються об'єктивні обставини, що викликають необхідність його припинення. Підставами ж виступають ті обставини, з якими закон пов'язує припинення зобов'язання.

У деяких випадках привід і підставу припинення зобов'язань збігаються; в інших - вони розділені.

До факторів внаслідок яких на перший план виходить вибуття одного з елементів зобов'язального відносини віднесемо: 1. смерть громадянина; ліквідацію юридичної особи; збіг боржника і кредитора в одній особі - відбувається вибуття одного із суб'єктів правовідносин, зобов'язання залишається односуб'ектним, що неприпустимо (не від кого вимагати або немає кому виконувати); 2. неможливістю виконання в результаті загибелі індивідуально-визначеної речі - вибуття предмета зобов'язання.

До факторів внаслідок яких на перший план виходить порушення правових зв'язків між тими чи іншими структурними елементами зобов'язання віднесемо: 1. відступне - порушується правовий зв'язок між суб'єктами зобов'язання і первісним предметом зобов'язання; 2. залік; прощення боргу; видання акту державного органу - порушується зв'язок між суб'єктами та об'єктом зобов'язання; при новації втрачається первісна правовий зв'язок між суб'єктами зобов'язання.

Слід зазначити, що вибуття суб'єкта чи предмета зобов'язання з зобов'язального правовідносини так само тягне порушення правових зв'язків між елементами зобов'язання.

Пролити світло на природу нетрадиційних підстав припинення зобов'язань допоможе і їх класифікація.

У залежності від безпосередньої спрямованості їх можна розділити на дві групи:

1) безпосередньо спрямовані на припинення зобов'язання (новація, закінчення терміну договору, наступ скасувальними умови, прощення боргу, відступне);

2) не мають зазначеної мети, але тягнуть відповідні правові наслідки (залік, збіг в одній особі права і обов'язки, смерть особи, ліквідація юридичної особи, загибель незамінного предмету зобов'язання).

Залежно від наявності або відсутності волі сторін на припинення зобов'язань (за вольовому ознакою) підстави припинення зобов'язань класифікуються наступним чином:

1) підстави припинення зобов'язань з волі обох сторін (новація, відступне, прощення боргу (в літературі питання про двостороннє характері прощення боргу є дискусійним), розірвання договору за угодою сторін);

2) підстави припинення зобов'язань з волі однієї зі сторін (залік, припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін);

3) підстави припинення зобов'язань, які не залежать від волі сторін (неможливість виконання, у тому числі виникла в результаті видання державним органом акта, що робить виконання неможливим, збіг в одній особі боржника і кредитора, смерть громадянина в зобов'язаннях, тісно пов'язаних з особистістю, ліквідація юридичної особи) [7, С.674].

З урахуванням способу закріплення підстав вони поділяються на: 1. підстави, закріплені законом, 2. підстави, встановлені в інших нормативних правових актах; 3. підстави, передбачені договором [4, С. 14].

Усі передбачені в законодавстві способи припинення зобов'язань поділяються на загальні (застосовуються або до всіх зобов'язаннях, або до більшої їх частини) та спеціальні (припиняють тільки ті зобов'язання, для яких вони спеціально передбачені) [6, С. 505].

Ми б запропонували ще класифікацію за наслідками впливу на структуру зобов'язання:

1) підстави припинення зобов'язань, пов'язані з вибуттям з зобов'язального відносини одного з його елементів;

2) підстави припинення зобов'язань, пов'язані з порушенням правових зв'язків між структурними елементами зобов'язання.

За обсягом припиняє дії:

1) припиняють зобов'язання повністю (смерть громадянина, неможливість виконання за причину загибелі індивідуально-визначеної речі, відступне, новація, розірвання договору за угодою сторін);

2) які можуть припиняти зобов'язання повністю або частково (залік, збіг боржника і кредитора в одній особі, прощення боргу, ліквідація юридичної особи, видання акта державного органу).

Як і належне виконання, нетрадиційні підстави припинення зобов'язань володіють тим же правопрекращающим ефектом. Припинення зобов'язань означає втрату прав і обов'язків їх учасниками. Це останній етап існування зобов'язання. З моменту припинення зобов'язання жодна зі сторін не зобов'язана вчиняти дії щодо його виконання і не має права вимагати вчинення таких дій. Правовий зв'язок між сторонами переривається, не викликаючи виникнення нових або додаткових обов'язків (щодо сплати неустойки, відшкодування збитків і т. п.) [5, С. 953].

Таким чином, під нетрадиційними підставами припинення зобов'язання слід розуміти встановлені законом або договором різні за своєю правовою природою юридичні факти, що тягнуть припинення зобов'язання повністю або частково без породження інших правових наслідків при неможливості належного виконання зобов'язання.

1.2 Правове регулювання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань

До прийняття в 1998 р. чинного ЦК в Республіці Білорусь із змінами і доповненнями діяв ЦК 1964 р. У ньому, як і в чинному ЦК була глава про припинення зобов'язань. Не дивлячись на досить тривалий період дії цього нормативного акту на території Республіки Білорусь, які-небудь істотні зміни не торкнулися положень Глави 20 об підставах припинення зобов'язань. Лише в останньому десятилітті 20-го століття з неї були вилучені положення, що дісталися від радянського минулого і не відповідали вже на той момент склалася в країні суспільним відносинам.

Глава 20 ЦК 1964 р. передбачала крім виконання ще сім підстав припинення зобов'язань. На момент прийняття ЦК 1998 р. в ній вже залишалося шість: припинення зобов'язання заліком (ст. 225), залік при уступку вимоги (ст. 227), припинення зобов'язання збігом боржника і кредитора в одній особі (ст. 228), припинення зобов'язання угодою сторін (ст. 229), припинення зобов'язання неможливістю виконання (ст. 231), припинення зобов'язання смертю громадянина або ліквідацією юридичної особи (ст. 232) [8].

З прийняттям ЦК 1998 р., який ввібрав в себе Модель рекомендаційного законодавчого акту (ЦИВІЛЬНИЙ КОДЕКС (частина перша)) Співдружності Незалежних Держав, прийнятого на п'ятому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасників Співдружності Незалежних Держав 29 жовтня 1994, положення про підстави припинення зобов'язань знайшли місце в главі 26. Їх перелік було розширено вказівкою на відступне, новацію прощення боргу, розглядаючи, зокрема, новацію і прощення боргу в якості самостійних підстав припинення зобов'язань зі своїми особливостями і специфікою. У самостійну статтю виділилися і положення про припинення зобов'язання на підставі акту державного органу.

Крім того, на відміну від ЦК 1964 р. ГК 1998 визначив, що зобов'язання припиняється повністю або частково з підстав, передбачених ЦК та іншими актами законодавства або договором (п. ст. 378 ЦК). Тобто, їх перелік не вичерпується ні Главою 26 ЦК, ні вказівкою в законі.

Всі ці нововведення покликані були стабілізувати цивільний оборот. Нетрадиційні підстави припинення зобов'язань розташовані в Главі 26 ЦК у такій послідовності: відступне; залік; збіг боржника і кредитора в одній особі; новація; прощення боргу; неможливість виконання; акт державного органу, і тільки смерть громадянина; ліквідація юридичної особи [1, Глава 26].

Логіка такої побудови Глави 26 ЦК, на наш погляд полягає в наступному.

Перші дві підстави найбільш близькі за своїм результатом до належного виконання. У літературі їх ще називають квазі-виконання.

Збіг боржника і кредитора в одній особі теж представляє свого роду залік. У одній особі зосереджується обов'язок і вимога її виконання, у зв'язку з чим відбувається їх погашення.

Далі йдуть підстави, припиняють зобов'язання без досягнення мети виконання. Останні чотири припиняють зобов'язання незалежно від волі сторін.

Але можна уявити й іншу логіку.

Залік представляє собою односторонню угоду. Одна із сторін має право заявити про заліку, а згода іншої сторони його прийняття не потрібно.

Надання відступного так само реалізується як одностороння угода: боржник має право надати відступне, а кредитор зобов'язаний його прийняти.

Розташування новації та прощення боргу поруч може пояснюватися їх двостороннім характером (якщо прощення боргу розуміти як двосторонню угоду). У будь-якому випадку така послідовність, на наш погляд, обгрунтована.

Можна виділити кілька площин, в яких відбувається правове регулювання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань.

По-перше, це сфера ГК. У Главі 26 ЦК пойменовані юридичні факти (юридичні склади), що мають загальний характер: застосовуються або до всіх зобов'язаннях, або до більшої їх частини.

Підстави припинення зобов'язань, розташовані в Особливій частині ЦК та інших нормативних правових актах, припиняють тільки ті зобов'язання, для яких вони спеціально передбачені.

Наприклад, договір безоплатного користування припиняється у разі смерті громадянина-ссудополучателя або ліквідації юридичної особи - ссудополучателя, якщо інше не передбачено договором [1, ст. 655].

Відповідно до ст. 139 Закону про неспроможність (банкрутство) вимоги кредиторів вважаються погашеними, якщо за ним досягнуто згоди про відступне або про новації зобов'язання або про припинення зобов'язань за інших підстав [9, ст. 139].

Спеціальні випадки застосування окремих підстав припинення зобов'язань передбачені не тільки в ЦК, але і в інших кодексах.

Так, у Кодексі торговельного мореплавства ст. 130 перераховує юридичні факти, які припиняють договір морського перевезення неможливістю виконання [10, ст. 130].

Відповідно до ст. 160 Банківського кодексу «Боржник вправі проти вимог фактора пред'явити до заліку засновані на договорі з кредитором грошові вимоги, які виникли у боржника до моменту отримання письмового повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і термін яких настав до його одержання або строк яких не зазначений чи визначений моментом вимоги ».

Стаття 176 регулює припинення зобов'язання гаранта по банківській гарантії і принципала за основним зобов'язанням: «Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром за банківською гарантією припиняється: внаслідок відмови бенефіціара від своїх вимог щодо банківської гарантії шляхом повернення її гарантові; внаслідок відмови бенефіціара від своїх вимог щодо банківської гарантії шляхом направлення гаранту письмового повідомлення про звільнення його від зобов'язання »[11, ст. ст. 160, 176].

Частина 3 ст. 87 Кодексу внутрішнього водного транспорту визначає наслідки неможливості доставки вантажу: «Виконання договору перевезення вантажу внутрішнім водним транспортом припиняється незалежно від волі сторін, якщо до відправлення судна в рейс із пункту навантаження загинуть вантаж і (або) судно. При цьому жодна із сторін не має права вимагати від іншої сторони виконання зобов'язань за договором перевезення вантажу внутрішнім водним транспортом »[12, ч. 3 ст. 87].

До недавнього часу в Республіці Білорусь діяли положення Указу Президента Республіки Білорусь від 15 серпня 2005 р. № 373 «Про деякі питання укладання договорів і виконання зобов'язань на території Республіки Білорусь».

Даний нормативний акт забороняв організаціям та індивідуальним підприємцям з 1 серпня 2005 р. по 31 грудня 2008 р. при здійсненні підприємницької діяльності припиняти зобов'язання з оплатним договорами новацією, наданням замість виконання відступного без надходження в установленому порядку грошових коштів організації, індивідуальному підприємцю, а також припиняти зобов'язання без надходження в установленому порядку грошових коштів (залік) організації, індивідуальному підприємцю з перевищенням граничних нормативів припинення зобов'язань, щорічно затверджуються Радою Міністрів Республіки Білорусь за погодженням з Президентом Республіки Білорусь.

Цим же документом з під дії зазначених обмежень були виведені випадки заліку зустрічних однорідних вимог за договорами купівлі-продажу, підряду, возмездного надання послуг у зв'язку з використанням товарів (робіт, послуг) у власному виробництві; припинення зобов'язання без надходження в установленому порядку грошових коштів організації , індивідуальному підприємцю у зв'язку з неможливістю його виконання або на підставі акту державного органу; розрахунків з погашення банкам банківських кредитів та відсотків за користування ними [13, п.1, 2].

Іншим аспектом правового регулювання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань є те, що в Главі 26 ЦК застосування окремих підстав припинення зобов'язань стосовно до певних категорій зобов'язань не допускається.

Такі заборони встановлені відносно заліку зустрічної однорідної вимоги, новації. Причому, якщо для новації цей перелік є закритим і накладає заборону лише зобов'язання з відшкодування шкоди, заподіяної життю чи здоров'ю, і по сплаті аліментів, то заборони на проведення заліку можуть бути передбачені в інших випадках, передбачених законодавством або договором [1, ст. ст. 381, 384].

Так, допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку внесення вкладу до статутного фонду товариства, в тому числі шляхом зарахування вимог до товариства, за винятком випадків, встановлених законодавчими актами. Так само як не допускається звільнення акціонера від обов'язку оплати акцій товариства, в тому числі звільнення його від цього обов'язку шляхом зарахування вимог до товариства [1, п. 2 ст. 89, п. 2 ст. 99].

Наступний зріз правового регулювання нетрадиційних підстав припинення зобов'язань полягає у врегулюванні окремих аспектів тих чи інших підстав припинення зобов'язань у дусі принципу диспозитивності, властивого методу цивільно-правового регулювання.

Так, у разі відступного сторонам надано право самостійно виходячи зі своїх інтересів встановити розмір, строки і порядок надання відступного [1, ст. 380].

Стосовно до заліку сторони можуть у договорі передбачити додаткові випадки незастосування його у відносинах між собою [1, п. 2 ст. 381].

Щодо новації закріплено: «Новація припиняє додаткові зобов'язання, пов'язані з первісним зобов'язанням, якщо інше не передбачено угодою сторін» [1, п. 3 ст. 384].

В. В. Подгруша зазначає, що норми ГК, що стосуються відступного, новації, прощення боргу викладені досить схематично, що може породити на практиці неоднозначне їх розуміння та застосування. На можливість таких наслідків наштовхує наявність теоретичних суперечок щодо можливого практичного вирішення тих чи інших питань [14, С. 36], про що далі і піде мова.

2 ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ УГОДИ

2.1 Залік зустрічної однорідної вимоги

Термін «залік» означає заміну; дію з дієслова «зараховувати», «зарахувати» [15, С. 664]. Дієслово «зарахувати» означає «вжити що-небудь у рахунок чого-небудь» [16, С. 195], «віднести що-небудь у рахунок чого-небудь; зарахувати, врахувати будь-яким чином» [17, С. 595] . У відношенні правової природи заліку цивілістами висловлювалися різні погляди. Так, В. М. Десятків називав залік специфічним способом виконання зобов'язань. На його думку, зобов'язання, зачитуючись, тим самим і виконуються. Цю точку зору критикує В. С. Толстой, який вважає залік не видом, не способом виконання зобов'язань, а одним із прийомів, застосовуваних з метою спрощення відносин між учасниками цивільного обороту без здійснення реальних дій. Узгоджується з поглядом В. С. Толстого і позиція Л. А. Новосьолова, що розглядає залік взаємних вимог як метод організації взаємних розрахунків, а також М. Л. Скуратівського і Ю. Н. Ізвєкова, що визначають залік як негрошовий спосіб розрахунків [18].

Нас же цікавить залік як юридичний факт, з яким пов'язують настання правових наслідків у вигляді одночасного припинення взаємних зобов'язань.

Дане підставу припинення зобов'язання сформульовано в ст. 381 ГК наступним чином: «Зобов'язання припиняється повністю або частково заліком зустрічної однорідної вимоги, строк якої настав або строк якої не зазначений чи визначений моментом пред'явлення вимоги. Для зарахування досить заяви однієї сторони ».

У зв'язку з цим можна виділити основні умови, необхідні для припинення зобов'язання за даним правовому основи.

1. Встречности вимоги. Кілька слів про використовувану стосовно до заліку термінології. Вимога, яким володіє сторона, що робить заяву про залік (активна сторона), зазвичай називається зустрічною вимогою. Вимога, яким володіє сторона, на чию адресу активна сторона робить заяву про залік (пасивна сторона), зазвичай називається основною вимогою. У зобов'язанні, у зміст якого входить зустрічну вимогу, активна сторона є кредитором, а пасивна - боржником; у зобов'язанні ж, у зміст якого входить основна вимога, має місце зворотна ситуація, тобто кредитором у такому зобов'язанні є пасивна сторона, а боржником - активна. Зазначені зобов'язання можна називати відповідно зустрічним і основним. Слід також звернути увагу, що термін «зобов'язання» не збігається з терміном «обов'язок», оскільки під зобов'язанням розуміється правовідношення як структурна сукупність суб'єктивних прав (вимог) та обов'язків [19].

Таким чином, встречности вимог передбачає існування двох зобов'язальних відносин між тими ж особами. При цьому боржник по одному з них повинен одночасно бути кредитором по іншому, і навпаки.

В окрему статтю виділено залік при уступку вимоги.

Це зроблено тому, що в даному випадку відсутній встречности вимог, оскільки боржник заявляє про заліку не початкового кредитору, а новому, до якого в результаті поступки права, перейшло вимога первісного кредитора до боржника.

У літературі необхідність наявності такої норми в главі 26 ЦК пояснюється тим, що з поступку вимоги не повинен погіршуватися стан боржника. Боржник вправі висувати проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання повідомлення про перехід прав за зобов'язанням до нового кредитора [20, С. 40].

Умовами проведення заліку при уступку вимоги є: а) вимога боржника має виникнути на підставі, що існував до моменту отримання ним повідомлення про уступку вимоги, б) термін вимоги повинен настати до одержання повідомлення про передачу або цей строк не встановлений або визначений моментом вимоги [1, ст. 382].

Стаття 382 ЦК не вимагає, щоб на момент поступки боржник висловив свої вимоги первісного кредитора. Досить того, щоб він про них знав. У всьому іншому повинні дотримуватися умови зарахування, передбачені ст. 381 ЦК.

2. Однорідність вимоги.

Законодавець не пояснив, що мав на увазі в п. 1 ст. 381 ГК під однорідністю вимоги (що означає вимоги одного роду), внаслідок чого ні в літературі, ні на практиці немає одностайної підходу до її визначення [21, С. 73].

У відношенні визначення однорідності зачитуємо вимог окреслилися дві позиції.

Першу точку зору представляла в тому числі ленінградська школа права. Її послідовники вважають, що однорідність вимоги означає «однорідність предмета зобов'язання (гроші, речі одного і того ж роду та інше) з тим, щоб заліку не передувало угоду сторін про зміну предмета зобов'язання». Такої ж точки зору дотримується і В. Ю. Бакшинскаса. Єдино, він розглядає поняття однорідності зустрічних вимог, відзначаючи, що «предметом зустрічних зобов'язань повинні бути речі, які визначаються родовими ознаками, у тому числі гроші».

Другий підхід до проблеми визначення однорідності зустрічних вимог розкритий у роботах М. І. Брагінського, який виходить з того, що оголошує вимоги повинні відповідати ознакою однорідності не тільки предмета, а й істоти зобов'язань, з яких ці ​​вимоги випливають [22].

Розглянемо, що представляє собою однорідність предмета вимоги. В силу зобов'язання кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку, як-то: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії. [1, п. 1 ст. 288]

Однорідними, отже, будуть вимоги, якщо зустрічна вимога полягає в сплаті грошей і вимога основне так само полягає в сплаті грошей. Те ж ставитися до передачі майна, виконання роботи, надання послуги. Предмет вимоги конкретизується у відповідному договорі, проте не слід його ототожнювати з предметом договору. Предмет вимоги залишається на рівні предмета зобов'язання з конкретизацією його в договорі.

Закон виходить з вимоги фактичної, а не юридичною однорідності (тотожності характеру, режиму задоволення, припинення тощо), так само як і не передбачає збіги видовий характеристики зачитуємо вимог [23].

Вимога однорідності предмета заліку випливає з «права кредитора не приймати виконання, не відповідає точно зумовленого. Найбільше практичне значення має залік грошових зобов'язань; припинення інших однорідних зобов'язань заліком зустрічається вкрай рідко ». Навряд чи повністю досягне мети зобов'язання залік, що стосується передачі майна, визначеного родовими ознаками. Наприклад, залік зобов'язання передати картопля сорту «здоровань» із зобов'язанням передати картопля сорту «Гатчинський» [24, С. 21]. У зв'язку з цим слід погодитися з думкою М. А. Юртаєва, яка вважає, що «однорідними вважаються зобов'язання, предметом яких є гроші або речі, визначені родовими ознаками, але обов'язково одного й того ж виду» [25, С. 535]. Яблука, зерно, вугілля, нафта та інше майно можна вважати однорідним, а значить, зачетоспособним в тому випадку, якщо воно одного виду, сорту і т. д. Зобов'язання поставки нафти марки «Брент» незачетоспособно із зобов'язанням поставки нафти марки «Юралс», тому що ціна на світових ринках на нафту різниться в залежності (в тому числі) від її марки. Необхідність умови однорідності вимог щодо їх предмету пояснюється прагненням забезпечити рівність сторін, оскільки лише за однорідності вимог кожна зі сторін, зберігаючи те, що вона повинна інший, стає в те положення, в якому вона перебувала б у разі реального виконання зобов'язання.

Залік негрошових однорідних зобов'язань має обмежену сферу застосування і представлений заліком зобов'язань по передачі однорідних товарів, що виникли з договорів купівлі-продажу, позики та ін Можливий залік неде-ніжних зобов'язань, предметом яких є вчинення однорідних дій, якщо дії не визначаються винятковими властивостями даної особи , не порушують інтересів сторін, позбавлені суворої індивідуальності і по суті є цілком замінними.

Нерідко на практиці залік ототожнюють з міною. Саме в різнорідності товарів полягає економічний сенс мінової угоди. Мета заліку - припинення зобов'язань, тоді як метою міни є зустрічна передача майна у власність [26].

У літературі зазначається, що не дивлячись на те, що гроші є речами визначаються родовими ознаками, не можуть бути предметом заліку вимоги, якщо одне з них номіновано в національній валюті, а інше - в іноземній. Однак залік здійснимо, якщо валютне вимога буде виражено в рублях за курсом, узгодженим сторонами, оскільки розмір зачитуємо вимоги не повинен оскаржуватися. «Такий же, в принципі має бути підхід і при вирішенні питання про заліку вимог, номінованих в різних іноземних валютах» [21, С. 74].

Визнання однорідності вимог тільки за предметом зобов'язання дозволяє прихильникам такої однорідності стверджувати наступне.

По-перше, однорідними можна вважати вимоги, що виникли з одного двостороннього договору. Наприклад, зобов'язання з договору банківського рахунку, коли кожна зі сторін зобов'язана сплатити іншій певну грошову суму.

По-друге, однорідними можна вважати вимоги, що виникли з двох зобов'язань одного типу, в тому числі позадоговірних. Наприклад, існують два договори позики, боржник в одному з яких є кредитором в іншому. Або виникли два зустрічних вимоги з заподіяння шкоди майну. Очевидно, можливість заліку в таких ситуаціях не викликає сумнівів.

По-третє, однорідними можна вважати вимоги, що виникли з двох різнотипних договорів або з різних позадоговірних зобов'язань. Наприклад, боржник за договором позики є кредитором за договором про надання послуг (у випадку пред'явлення грошової вимоги внаслідок невиконання договору), або майну суб'єкта, що отримав безпідставне збагачення, заподіяв шкоду суб'єкт, який має право вимагати повернення безпідставно отриманого [24, С. 22] .

Визнаючи лише однорідність предмета вимоги В. В. Подгруша продовжує: «не потрібно, щоб правова підстава виникнення основного і зустрічного вимог було однаковим, наприклад тільки договір позики. Основна вимога може виникнути з договору купівлі-продажу, зустрічне - з договору позики. Але якщо предмет по обох договорами - гроші, то залік можливий. Немає перешкод для заліку зустрічних вимог, що виникли, з одного боку, з договору, а з іншого - з позадоговірного зобов'язання »[21, С. 73].

Що ж стосується позиції, згідно з якою однорідність повинна виявлятися не тільки в однорідності предмета, а й у природі зобов'язань, то Вілєсова О., Казакова О. відзначають, що поняття правової природи зобов'язань, істоти зобов'язань ніде не зафіксовано [22].

М. І. Брагінський, розглядаючи питання про однорідність природи зобов'язання, зазначає, що «повинні бути визнані неоднорідними і відповідно нездатними до заліку вимоги про перерахування авансового платежу на отримані товари - за одним договором, та про стягнення пені за недопоставку - по іншому» [ 27, С. 663].

Такої ж точки зору дотримується А. М. Ерделевскій: «Для здійснення заліку потрібно і достатня однорідність підстав виникнення вимог, наприклад, грошове вимога про сплату авансу не може бути зараховано проти вимоги про оплату вже виконаної за договором роботи» [28].

Коментуючи ст. 381 ГК І. М. Щемелева зазначає, що «Однорідність не вичерпується лише предметом зачитуємо вимог, вони повинні бути однорідними за своєю правовою природою (наприклад, не можуть бути зараховані зустрічні зобов'язання, одне з яких є основним, а інше - акцесорних)» [ 6, С. 508].

Іноземні законодавства (особливо романської групи) досить докладно відповідають на питання про те, що є необхідна для заліку однорідність вимог.

Римські юристи виходили з того, що сенс заліку полягає в усуненні взаємної передачі одних і тих же речей. Тому обидва зараховуваних боргу повинні були мати один і той же предмет, в якості якого виступали, очевидно, тільки res fungibiles. Підстава боргу в розрахунок, як правило, не приймалося.

Цей підхід був реалізований в Цивільному кодексі Франції. Зокрема, у ст. 1291 ФГК сказано, що «залік може відбуватися лише між двома боргами, які однаково мають своїм предметом грошову суму чи певну кількість замінних речей одного роду і які є однаково певними за кількістю ...».

Ще більш певні приписи про однорідність містяться у Зводі цивільних узаконений губерній Прибалтійських: «Боржник може пред'явити зустрічний свою вимогу проти волі на те кредитора тільки тоді, коли предмети обох вимог однорідні ...» (§ 3546), «При визначенні однорідності взаємних вимог не беруться в розрахунок підстави, з яких кожне відбувається »(§ 3547).

Відповідно до § 3550 названого Зводу «предмети взаємних вимог визнаються однорідними, коли до заліку представлені замінні речі однакового з зараховуваних властивості або ще кращого; коли предмети вимог належать до одного й того ж виду; нарешті, коли вимоги мають на меті такі механічні дії, якими незалежно від відмінності що у них осіб і в тому взагалі припущенні, що особистість не має тут значення, виробляються цілком однакові предмети ».

Німецьке цивільне укладення також дотримується римського підходу, роблячи акцент на однорідності не стільки підстави вимог, скільки предмета вимоги. Зокрема, § 387 ГГУ відкривається словами: Якщо дві особи повинні взаємно виконати зобов'язання, однорідні по предмету ... »[29].

Білоруський як і російський законодавець не вважав за потрібне уточнити, що мається на увазі під однорідністю зараховуваних вимог, надавши рішення цієї задачі судовій практиці. А судова практика, як відзначає В. В. Подгруша, в даному питанні не однозначна [21, С. 73].

3. Термін зустрічної однорідної вимоги.

Питання терміну настання зачитуємо вимог, на жаль, повною мірою у ЦК не врегульоване. Не викликає сумніву, що термін виконання зустрічного зобов'язання, яке підлягає заліку, повинен наступити. Інакше виникла б ситуація, пов'язана з примусом одним суб'єктом іншого до дострокового виконання зобов'язання, що є неприпустимим. Внаслідок недоробки законодавця не цілком ясно, чи обов'язково для застосування заліку настання терміну обох зобов'язань або терміну виконання тільки зустрічного вимоги (тобто термін виконання вимоги сторони, що проводить залік, може ще не наступити) [30].

Існують законодавства, в яких умова про необхідність настання терміну висувається не тільки для зараховується вимоги, але і для боргу, що підлягає заліку. Наприклад, у ст. 1291 ЦК Франції вказується, що для заліку «обидві вимоги повинні підлягати стягненню».

Набагато більш гнучким представляється підхід, закладений в § 387 ДКУ. Німецький законодавець встановив, що залік можливий тоді, коли сторона «зможе вимагати виконання належного їй зобов'язання і виконати своє». Очевидно, що можливість заліку є у боржника не тільки тоді, коли термін виконання настав, але й тоді, коли закон або договір допускають дострокове виконання боржником свого зобов'язання [29].

Більшість вчених обгрунтовують точку зору, відповідно до якої залік можливий при настанні терміну виконання обох зобов'язань.

У той же час, виходячи з буквального змісту ст. 381 ЦК, не можна виключати випадки, коли може допускатися до заліку вимога, строк якої не настав. При цьому, однак, повинно бути дотримано наступне. Оскільки мова фактично йде про дострокове виконання зобов'язання, то залік допустимо, якщо за цим зобов'язанням можливе дострокове виконання (наприклад, в силу приписів ст. 296 ДК).

На підставі викладеного можна зробити висновок, що настання терміну виконання основної вимоги не є обов'язковим для випадків заліку, коли можливе дострокове виконання основної вимоги.

Якщо ж дострокове виконання зобов'язання не допускається (наприклад, в силу здійснення сторонами підприємницької діяльності, коли дострокове виконання суперечило б законодавству, або умовам зобов'язання, або його суті), то настання строку основного вимоги так само, як і зустрічного, є обов'язковою умовою допустимості заліку .

У ЦК йдеться про можливість заліку не тільки зустрічної вимоги, строк якої настав, а й вимоги, термін якого не визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги. З урахуванням природи заліку видається, що в цих випадках положення ст. 295 ГК про надання боржнику розумного строку для виконання (при незазначення терміну) або 7-денного терміну (коли термін визначений моментом вимоги) застосовуватися не повинні, оскільки залік відбувається без фактичного надання сторонами одна одній будь-якого виконання [21, С. 74].

Якщо, наприклад, встановлений термін по одному з грошових вимог не настав, то боржник за цією вимогою, не заперечуючи наявності боргу, може заперечувати проти заліку, оскільки він до настання строку вправі користуватися сумою боргу [6, с.508].

4. Для зарахування досить заяви однієї сторони.

У відношенні природи заліку доктрина містить кілька різних позицій. Найбільшу полеміку викликало питання, чи є залік угодою або юридичним вчинком. Більшість авторів дотримуються позиції, що залік є вольовий акт особи, і, отже, спрямований на певні правові наслідки. Дана позиція відповідає буквальному тлумаченню норми статті 381 ЦК, відповідно до якої для зарахування досить волевиявлення однієї сторони. Тобто, залік представляє собою спосіб припинення зобов'язання без реальної передачі виконання за нього, але при цьому правовий ефект заліку аналогічний правовому ефекту, породжуваному дійсним виконанням. У зв'язку з цим, багато авторів визначають залік як квазі-виконання (як би виконання) зобов'язання [31].

Інше питання - якого роду угодою оформляється залік - односторонньої або двосторонньої.

Приводом для двоякого розуміння заліку служить, як це не парадоксально, формулювання закону. У п. 1 ст. 381 ЦК закріплено, що «для зарахування досить заяви однієї сторони». Подібна побудова норми дає підстави для різного тлумачення, в тому числі і такого, що носить розширювальний характер, що залік можливий і у двосторонній угоді. При такому тлумаченні залік постає не як угода, правомірна дія однієї зі сторін (у вигляді заяви про зарахування), а як певний результат, який може бути досягнутий внаслідок односторонньої угоди. Але ніхто не перешкоджає досягненню того ж результату шляхом двосторонньої угоди, тому нібито можливі й договори, що призводять до заліку. Якщо визнавати заліком певний результат, з цим безглуздо сперечатися. Але доцільніше визнавати заліком не результат, а правомірна дія, угоду.

При розумінні заліку як угоди можна тлумачити слово «досить» іншим чином, як не потребує згоди іншої сторони, тобто вказує на односторонній характер заліку. Буквальний характер цього тлумачення очевидний.

Таким чином, тільки розуміння заліку як односторонньої угоди дозволяє строго відмежувати це підстава припинення зобов'язання від такого, як зміна або припинення зобов'язання за угодою сторін.

У цивілістиці переважає розуміння заліку в широкому сенсі, коли фактично вимоги встречности, однорідності і настання терміну виконання не входять у поняття заліку, не становлять невід'ємні ознаки цього поняття, а лише визначають вимоги для дійсності односторонньої угоди-заліку. Більшість учених вважає, що залік може відбуватися в різній формі - як шляхом односторонньої угоди, так і внаслідок договору.

М. І. Брагінський вважає, що всі обмеження, встановлені в ст. 410 ЦК РФ (ст. 381 ЦК), діють лише при заліку, заснованому на односторонній угоді, тобто скоюване з волі однієї зі сторін. Якщо ж залік носить договірний характер, тобто випливає з угоди сторін, вказані обмеження не мають сили [32, с. 361]. В. В. Витрянский також вважає, що ГК встановлює умови, які повинні бути дотримані в обов'язковому порядку, лише для випадків, коли залік здійснюється не за угодою сторін [33, С. 363].

О. Н. Садиков пише: «Згідно ст. 410 ЦК РФ (ст. 381 ГК - Прим. Авт.) Для зарахування досить заяви сторони, висуваючи свою вимогу до заліку. Таким чином, згоди іншої сторони на залік не потрібно. Однак вона може заперечувати як дійсність і суму пред'явленого до заліку вимоги, так і наявність у даному випадку названих вище умов, необхідних для заліку. Тому на практиці залік часто здійснюється за угодою обох сторін, тим більше, що він нерідко пов'язаний з багаторічними розрахунками і передбачає їх попередню вивірку. Можливий також залік при судовому та арбітражному розгляді виник між сторонами спору »[34, С. 461].

Можна погодитися з точкою зору, що не можна у всіх випадках однакові правила застосовувати для односторонніх і двосторонніх угод, про що законодавець справедливо зробив застереження у ст. 156 ГК РФ (ст. 157 ГК - Прим. Авт.): «До односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, якщо це не суперечить законодавству, одностороннього характеру і суті угоди» [1, ст. 157].

Більше того, зазначена норма регулює питання про застосування правил про двосторонні угоди до односторонніх правочинів, але не питання про застосування правил про односторонні угоди до двосторонніх. Оскільки правила про двосторонні угоди (договори) детально розроблені, їх можна застосовувати до односторонніх правочинів, правила про які не відрізняються подібної ступенем регламентації. У цьому сенс і мета статті 156 ГК РФ (ст. 157 ГК - Прим. Авт.). Але цю мету не ставив перед собою законодавець стосовно до двосторонніх угодах, і тому «зворотна» норма не включена в ГК [35].

Більш того в п. 2 ст. 390 ЦК закріплено, що «до договорів застосовуються правила про двух-і багатосторонніх угодах» [1, п. 2 ст. 390].

Мало б певний сенс ввести в науковий обіг поняття заліку у вузькому сенсі на відміну від заліку в широкому сенсі, під яким можна розуміти будь-яке зменшення зустрічних зобов'язань сторін, що відбувається, як в односторонньому порядку, так і на підставі договору.

Суть пропозицій може бути зведена до того, щоб називати заліком у власному сенсі тільки односторонню угоду, тому що в такому вигляді залік сконструйований законодавцем, а поняття заліку в широкому сенсі, як не знайшло свого визначення у законі, залишити для розробки винятково на науковому рівні.

Повна відмова від поняття заліку в широкому сенсі також не можна назвати обгрунтованим, оскільки законодавець у ряді випадків, з нашої точки зору, використовує термін «залік» саме в цьому контексті.

Так, забороняючи в п. 2 ст. 99 ГК звільнення акціонера від обов'язку оплати акцій товариства, в тому числі звільнення його від цього обов'язку шляхом зарахування вимог до товариства, законодавець має на увазі як залік чинності одностороннього заяви акціонера, так і звільнення від обов'язку оплати за угодою акціонера і суспільства, оскільки таке угоду зачіпає законні інтереси третіх осіб.

На закінчення зазначимо, що німецький законодавець у параграфі 388 ГГУ однозначно встановив, що залік відбувається шляхом волевиявлення, зробленого у відношенні іншої сторони. Хоча одночасно з цим німецька правова доктрина допускає існування договорів про залік, для яких не діють обмеження, встановлені для заліку шляхом односторонньої угоди. Мабуть, залік і тут постає тільки як результат - взаємне погашення двох зустрічних вимог шляхом односторонньої угоди [35].

Ми вважаємо, що можна стверджувати, що всі регулювання ст. 381 ГК побудовано на тому, щоб закріпити підстави, за яких допускається залік як одностороння угода.

У теорії іноді виділяються такі умови зарахування, як подільність предмета зустрічних зобов'язань і визначеність вимог. Умова про подільність обгрунтовується тим, що розмір зустрічних вимог, як правило, не збігається. Отже, зарахувати можна тільки вимога, що допускає часткове виконання. Якщо в результаті заліку зобов'язання припиняється частково, при визначенні того, яка частина зобов'язання припинено, слід керуватися положеннями ст. 300 ЦК.

Заява про залік повинно бути отримано контрагентом. Залік буде вважатися досконалим саме з моменту отримання другою стороною заяви першого про здійснення заліку, а не з моменту отримання ініціатором заліку згоди іншої сторони [20, С.40].

Не допускається зарахування вимог: 1) якщо за заявою іншої сторони до вимогу підлягає застосуванню строк позовної давності і цей термін закінчився; 2) про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю; 3) про стягнення аліментів; 4) про довічне утримання; 5) у інших випадках, передбачених законодавством або договором [1, п. 2 ст. 381].

Найбільший практичний інтерес представляють випадки неприпустимість заліку, встановлені законодавством. До таких випадків належить, зокрема, неприпустимість звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю (акціонера акціонерного товариства) від обов'язку внесення вкладу до статутного фонду товариства (оплати вартості акцій) шляхом зарахування вимог до товариства (п. 2 ст. 89, п. 2 ст . 99 ЦК).

Згідно зі ст. 94 Закону Республіки Білорусь від 18.07.2000 № 423-З «Про економічну неспроможність (банкрутство)» у період з моменту відкриття конкурсного виробництва до моменту припинення господарським судом провадження у справі про банкрутство або завершення ліквідаційного виробництва не допускається залік взаємних вимог боржника і кредиторів, не передбачений планом санації, затвердженим відповідно до зазначеного закону. [20, С.43].

Залік, як односторонню угоду, слід відрізняти про т. зв. договірного заліку, на який правила ст. 381 ЦК не поширюються.

При нерівності вимог шляхом заліку припиняється менше вимога. Більша вимога продовжує існувати в частині, в якій воно перевищує менше. В останньому випадку при заліку тільки частини зустрічного вимоги, якщо мова йде про грошові зобов'язання, повинні враховуватися вимоги нормативних приписів щодо черговості погашення вимог.

З дати отримання іншою стороною заяви про зарахування взаємні однорідні вимоги погашаються і відповідне зобов'язання вважається припиненим повністю або в частині.

2.2 Припинення зобов'язання новацією

Новація як спосіб припинення зобов'язання шляхом заміни його іншим з'явилася ще в Стародавньому Римі. Відомий римський юрист Ульпіан характеризував новацію як «... зміна і перенесення боргу в інше зобов'язання, ... коли з попереднього зобов'язання створюється нове, а колишнє припиняється »[36, С. 412].

Спочатку новація пов'язувалася не лише зі зміною змісту зобов'язання, але і з зміною осіб, і могла передбачати заміну боржника або кредитора. У результаті рецепції римського права новація, як і багато інших цивільні інститути, перейшла до законодавства більшості європейських країн. ФГК досі розуміє під новацією зміну осіб у зобов'язанні, чому присвячує левову частку норм (ст. 1271, 1274-1281), і лише один з трьох способів виробництва новації близький до нашого розуміння: «Новація виробляється ... якщо боржник укладає з кредитором договір, за яким встановлюється новий борг, який замінює колишній борг, причому останній погашається »(п. 1 ст. 1271 ФГК).

Законодавство Німеччини не містить інституту новації, до числа способів припинення зобов'язання віднесені тільки виконання, внесення в депозит, залік і прощення боргу. Зміна змісту зобов'язання проводиться шляхом укладення договору, однак первинне зобов'язальне правовідношення при цьому не припиняється. У той же час § 364 ГГУ говорить: «(1) Зобов'язання припиняється, якщо кредитор замість виконання зобов'язання, передбаченого договором, прийняв інше виконання. (2) Якщо боржник з метою задоволення кредитора бере на себе нове зобов'язання по відношенню до останнього, то при наявності сумніву не слід вважати, що він прийняв це зобов'язання замість виконання первісного зобов'язання »[37, С. 162].

Як про спосіб припинення зобов'язань, про новації згадується і в працях таких російських класиків-цивілістів як Г. Ф. Шершеневич, Д. І. Мейєр. Зокрема, Д. І. Мейер, дотримуючись традицій римського права, поділяв новацію на добровільну і необхідну. У залежності від того, чи відбувається зміна сторони (сторін) у зобов'язанні, Д. І. Мейер виділяв новацію просту, коли склад учасників залишається незмінним, і кваліфіковану, коли у зобов'язанні з'являється новий боржник або кредитор. Д. І. Мейер розглядав і той випадок, коли одне із зобов'язань є умовним. Якщо умовне зобов'язання замінюється безумовним, то новація можлива тільки після настання відкладальної умови. До цього моменту первісне зобов'язання не існує. Якщо проведено оновлення безумовного зобов'язання умовним, то після настання умови має місце новація, а поки воно не настав, продовжує діяти початкове зобов'язання [38].

У білоруському законодавстві термін «новація» був відсутній аж до прийняття у 1998 р. нового Цивільного кодексу. Однак це не означає, що подібного інституту в білоруському цивільному праві не було взагалі.

За радянських часів ст. 129 ЦК РРФСР 1922 р., введеного в 1923 р. і в УРСР (у 1927 р. прийнятий свій республіканський ЦК, що не мав істотних відмінностей від російського), передбачала припинення зобов'язання "угодою сторін, зокрема, укладенням нового договору, що повинна замінити колишній ». У період дії ЦК УРСР 1964 р., який також копіював ДК РРФСР 1964 р., була присутня схожа формулювання: «Зобов'язання припиняється угодою сторін, зокрема угодою про заміну одного зобов'язання іншим між тими ж особами» [8, ст.229].

Нині чинний ЦК визначає новацію як «угоду сторін про заміну первісного зобов'язання, що існувало між ними, іншим зобов'язанням між тими ж особами, передбачає інший предмет або спосіб виконання» [1, п. 1 ст. 384].

У юридичній літературі дискутується питання про те, чи є новацією зміна предмета чи способу виконання в рамках зобов'язання одного виду (типу), або ж необхідно щоб нове зобов'язання, спрямоване на припинення первісного, відносилося до зобов'язаннями іншого виду (типу). Які зміни у предметі (якісні або кількісні) дозволяють говорити про новації. Що слід розуміти під способом виконання. Чи достатньо змінити спосіб виконання, щоб новація вважалася відбулася. Чи можливо новацією припинити дію первісного зобов'язання в частині та ін

Угода про новації є консенсуальної угодою. Для вступу в силу не потрібно передачі майна, а достатньо лише узгодження волі сторін. Відповідно, початкове зобов'язання припиняється з моменту укладення угоди про новації.

Одна з умов для досягнення цього ефекту - вказівка ​​в новій угоді сторін іншого предмета ...

Про який предмет у п.1 ст. 384 ГК йдеться: «... передбачає інший предмет чи спосіб виконання (новація)».

У юридичній літературі при розгляді суттєвих умов новації можна зустріти такий вираз як «зміна предмета виконання». Як зазначає С. А. Соменков «предмет виконання розуміється в літературі як« матеріальне або інше благо, на яке спрямовані дії сторін »[39].

На це ж вказує Р. Р. Томковіч [20, С. 30].

Чи слід в сенсі п.1 ст. 384 ГК розуміти одне з істотних умов новації як «предмет виконання», і що вкладають у це поняття інші автори.

Так, Г. С. Васильєв, досліджуючи поняття «предмет» у визначенні новації, пропонує два тлумачення виділених слів. Перше звучить так: «іншим зобов'язанням, що передбачає інший предмет виконання або спосіб виконання». При цьому термін «предмет» ставиться до слова «виконання». Другий варіант: «іншим зобов'язанням, що передбачає інший спосіб виконання або предмет». У цьому випадку «предмет» узгоджується вже з «зобов'язанням». Яке тлумачення правильно? Швидше за все, останнє.

Недоліком першого тлумачення є введення нового, невідомого законом терміну «предмет виконання», в той час як при другому використовується вже існуючий - «предмет зобов'язання». Наслідком цього недоліку виступає й інший: при першій інтерпретації неможливо дати буквальне тлумачення зазначеної норми. Що таке «предмет виконання»? Оскільки в законі подібне поняття більше не використовується, необхідно вдатися до доктринальному тлумаченню. Проте й воно не приведе до однозначного рішення, оскільки вчені так і не виробили єдиного погляду на предмет виконання. У підсумку поняття новації виявляється абсолютно незрозумілим. Друге тлумачення, навпаки, дає чітку відповідь на поставлене запитання: новацією буде заміна предмета зобов'язання [40].

Д. В. Мурзін, Н. Ю. Мурзіна, розглядаючи в статті «Новація в російському договірному право» в контексті новації поняття предмета, приводять точку зору з цього питання петербурзьких цивілістів і представників єкатеринбурзькій школи права. Перші «предметом виконання зобов'язання називають ту річ, роботу чи послугу, яку в силу зобов'язання боржник зобов'язаний передати, виконати або надати кредиторові. Щоб зобов'язання вважалося належно виконаним, боржник зобов'язаний передати саме той предмет, який був передбачений ». Другі «під предметом виконання розуміють дії, які боржника у відповідності до змісту зобов'язання необхідно зробити на користь кредитора, а якщо зазначені дії пов'язані з передачею будь-якого майна, то загальним поняттям предмета виконання охоплюється і це майно» [37, С. 159] .

Хоча з питання про співвідношення предмета і об'єкта зобов'язання в юридичній літературі також немає єдності, все ж домінує точка зору, що предметом зобов'язання розуміється річ, робота, послуга, а так само інший результат матеріальної чи духовної діяльності, який в процесі виконання переходить від боржника до кредитора .

Таким чином, саме ці блага слід розуміти в сенсі предмету в ст. 380 ЦК.

У п.1 ст. 384 ГК йдеться про інший предмет.

С. А. Соменков, зокрема, зазначає, що «зміною предмета виконання вважається заміна первинного предмета виконання предметом іншого роду, а також зміна його кількісних характеристик, асортименту і т. п.» [39].

На наш погляд під іншим предметом зобов'язання в контексті ст. 380 ГК слід в першу чергу розуміти заміну, наприклад, речі на роботу або на послугу, роботу на послугу і т. п. Далі, заміна може відбуватися і в межах одного блага, якщо, наприклад, речі одного роду замінюються речами іншого, або в межах одного роду речі одного виду - на речі іншого (наприклад, бензин однієї марки - на бензин іншої марки). Під іншим предметом безсумнівно слід розуміти заміну однієї індивідуально визначеної речі на іншу.

Д. В. Мурзін, Н. Ю. Мурзіна відзначають, що «ігнорування допускається і у відношенні зміни кількісних характеристик предмета договору. Якщо, як вже вказувалося, предмет договору, за словами М. І. Брагінського, означає «чого і скільки», то передача за згодою сторін у договорі підряду п'яти об'єктів замість узгоджених раніше семи буде, безсумнівно, новацією. »[37, С. 183].

Ні в юридичній літературі та публіцистиці єдиного розуміння і способу виконання в контексті ст. 380 ЦК.

«Способом виконання є певний порядок здійснення боржником дій по виконанню зобов'язань (наприклад, виконання зобов'язання сплатою всієї грошової суми або за допомогою періодичних платежів, шляхом вручення виконання безпосередньо кредитору або відправкою його поштою і т. д.)» [38].

«Зміна способу виконання (тобто порядку здійснення боржником дій по виконанню зобов'язання) далеко не завжди означає заміну зобов'язання. Так, надання покупцю відстрочки (розстрочки) оплати очевидно не тягне припинення зобов'язання »[23].

«Спосіб виконання визначається характером дій боржника (поставка - одноразово або окремими партіями; сплата покупної ціни - авансом або за фактом, банківським переказом або векселем; продаж сировини або його переробка на давальницьких умовах і т. п.). Якість товару (робіт, послуг - в першу чергу, якщо вони підлягають сертифікації), а також те, хто (сам боржник або третя особа) виконує зобов'язання, аналогічним чином можна розглядати в якості зміни способу виконання зобов'язання. Не буде зміни способу виконання, а отже, і новації, при незначних змінах змісту зобов'язання (наприклад, при коригуванні ціни, заміни форми розрахунку з платіжної вимоги на платіжне доручення, перерозподіл між продавцем і покупцем обов'язку щодо укладення договору перевезення, при продовженні терміну дії договору і т. п.) »[41].

«Зобов'язання може бути виконане різними способами (у цілому і по частинах, в певній послідовності дій боржника і кредитора, з використанням різних видів транспорту, тари і т. д.). Можливість виконання по частинах залежить від подільності предмета зобов'язання »[5, С. 858].

Щоб дати відповідь на питання, що, на нашу думку, слід розуміти під способом виконання зобов'язання в контексті ст. 380 ЦК, розглянемо новацію на прикладі заміни зобов'язання, заснованого на договорі купівлі-продажу (далі - К-п), розуміючи під іншим способом виконання зміна характеру зобов'язань сторін.

1. Інше зобов'язання, передбачає інший предмет (П). Спосіб виконання (СІ) - той же.

а) К-п телевізора: П-телевізор; СІ - передача у власність.

б) К-п телефону: інший предмет (ІП) - телефон; СІ - передача у власність.

Інше зобов'язання того ж виду.

2. Інше зобов'язання, передбачає інший предмет і інший спосіб виконання (ІСІ).

а) К-п телевізора: П - телевізор; СІ - передача у власність.

б) ІП - результат робіт; ІСІ - здача результат робіт замовникові у встановлений термін. Інше зобов'язання (засноване на договорі підряду) - інший вид зобов'язання. У даному випадку змінюється вид зобов'язання. Тип зобов'язання (договірне) залишається той самий.

3. Інше зобов'язання, передбачає інший спосіб виконання.

Предмет зобов'язання - той самий.

а) К-п будівлі: П - будівля; СІ - передача у власність.

б) ІСІ - передача в тимчасове володіння і користування або у тимчасове користування будівлі. Інше зобов'язання (засноване на договорі оренди) - інший вид зобов'язання.

Таким чином, заміна предмета зобов'язання завжди тягне встановлення між сторонами іншого зобов'язання, яке може бути того ж або іншого виду, що й початкове. Заміна способу виконання зобов'язання (як ми домовилися розуміти його вище) завжди тягне за собою зміну виду зобов'язання, а отже породжує нове зобов'язання між тими ж особами.

Можна навести такий приклад. Сторони уклали договір поставки обладнання. Після його поставки у покупця виникли фінансові труднощі, і сторони шляхом угоди про новації переоформили правовідносини з купівлі-продажу в лізинг.

Якщо в контексті ст. 380 ГК інший спосіб виконання розуміти як у наведених на початку розгляду цього питання прикладах, то як тоді пояснити виникнення іншого зобов'язання, якщо в рамках виду первісного зобов'язання при незмінному предметі змінюються лише способи або форми розрахунків та ін, і не зачіпаються конституирующие той чи інший вид зобов'язання дії сторін, з приводу яких вони вступають у зобов'язальне правовідношення. Тобто мова йде про об'єкт зобов'язання. Отже, вважаємо, що у п. 1 ст. 380 ГК замість слів «інший спосіб виконання» можна підставити «інший об'єкт зобов'язання».

Д. В. Мурзін, Н. Ю. Мурзіна у статті «Новація в російському договірному праві» розглядають випадок, коли заміна виду договору ставить перед сторонами серйозні проблеми: це новація боргу, що виник з купівлі-продажу, оренди та ін, в позикове зобов'язання. «Сучасне право не може вирішити проблеми трансформації купівлі-продажу та інших договорів в договір позики: за такої трансформації предмет зобов'язання (певна сума грошей) не змінюється, не змінюється і дія боржника - передача грошей у власність кредитора; спосіб виконання (якщо говорити про терміни виконання і подільності зобов'язання) передбачається тим же, що і в первинному договорі; продавець, орендодавець і т. п. вже виконали своє зобов'язання за первісним договором і, отже, не повинні нічого, як і в новому зобов'язанні з договору позики. Єдина відмінність, що може бути проведено між первісним зобов'язанням і новим договором позики, полягає у зміні типу договору (зміну підстави боргу), але ці елементи не введені в загальне визначення новації. Тому стає зрозуміла наполегливість, з якою трансформація зобов'язання з купівлі-продажу і т. п. в позику виділяється на рівні спеціальної норми »[37, С. 187 - 189].

В останньому випадку мається на увазі ст. 818 ГК РФ, що передбачає можливість заміни за згодою сторін боргу, що виник з купівлі-продажу, оренди майна або іншого підстави, у позикове зобов'язання. Далі вказується, що «заміна боргу позиковим зобов'язанням здійснюється з дотриманням вимог про новацію і здійснюється у формі, передбаченої для укладення договору позики» [42, ст. 818].

Д. В. Мурзін, Н. Ю. Мурзіна також вказують на те, що «юридично такий договір позики дуже вразливий. Якщо, як годиться при новації, припинились зобов'язання за договором купівлі-продажу, оренди і т. д., то і посилатися на розірвані договори як на підстави боргу не можна.

Зрозуміло, власне за договором позики, який замінив собою початкові договори, позикодавець позичальникові ніяких грошей не передавав, і при стягненні боргу позичальник може послатися на безгрошовість позики (ст. 812 ГК РФ (п.1 ст. 765 ГК - Прим. Авт.). Надії на сприйняття таких доводів немає, але тільки тому, що суд розгляне припинені, розірвати договір, встановить дійсну суму боргу за цими договорами, потім, скориставшись приписів ст. 818 ГК РФ, зобов'яже боржника до виплати за чинним безденежному договором позики. Такий стан справ занадто нагадує позов з фікцією - в давньоримському процесі: «нехай вважається, що позикодавець отримав гроші» [37, С. 187].

У главі 42 ГК «позика і кредит» таких положень як у ст. 818 ГК РФ немає.

Однак, є ст. 770 «Комерційний позика», яка передбачає можливість застосування правил глави 42 ЦК, зокрема до випадків відстрочення та розстрочення оплати товарів, робіт або послуг [1, ст. 770].

Певний інтерес представляють зобов'язання, засновані на угодах, скоєних під умовою (ст. 157 ЦК). Так, якщо умовне зобов'язання замінюється безумовним, то новація можлива тільки після настання відкладальної умови. До цього моменту первісне зобов'язання не існує. Якщо проведено оновлення безумовного зобов'язання умовним, то після настання умови має місце новація, а поки воно не було - продовжує діяти початкове зобов'язання. Ще більш складний склад необхідний для дійсності новації при умовності і первинного, і оновленого зобов'язання. При цьому новація може відбутися лише після настання і першого, і другого умов. Аналогічні міркування можна застосувати й до зобов'язання, заснованому на угоді, вчиненого під отменітельним умовою [43, С. 16].

Хоча підставою виникнення нового зобов'язання при новації може служити виключно договір, початкове зобов'язання може носити і позадоговірні характер. Так, ніщо не перешкоджає новації зобов'язань із заподіяння шкоди майну та зобов'язань з безпідставного збагачення в договірне зобов'язання.

Разом з тим законом можуть встановлюватися випадки неприпустимість новації. Зокрема, п. 2 ст. 380 ЦК містить імперативне правило, виключає новацію у відношенні зобов'язань з відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, а також аліментних зобов'язань. Причини такої заборони криються в строго цільовому характер зазначених зобов'язань, що виключає можливість їх припинення способом іншим, ніж виконання.

У відношенні аліментних зобов'язань відповідний заборона поширюється на аліменти, які сплачуються як за рішенням суду, так і за угодою сторін. По-перше, правила про новації виключають новацію аліментного зобов'язання незалежно від підстави його виникнення. По-друге, саме по собі припинення угоди про сплату аліментів не погашає аліментну обов'язок відповідної особи. По-третє, прийняття протилежної позиції створює можливість «легального» обходу імперативних норм законодавства і тим самим порушення інтересів одержувачів аліментів (так, досить новіровать аліментні зобов'язання у позикове, а потім погасити останнє заліком зустрічної однорідної вимоги) [23].

Виходячи з положень ЦК, можна зробити висновок, що при новації нове зобов'язання має повністю замінювати попереднє. Однак у такому випадку виникає питання про новації тривають зобов'язань. Наприклад, договір поставки, укладений на тривалий термін, що передбачає і здійснення поставок товару партіями. У таких випадках розрахунок проводиться за кожну партію окремо. Виникає питання, чи є новацією угоду сторін про заміну зобов'язання з оплати тільки однієї партії товару позиковим зобов'язанням, зокрема, видачею векселя? Видається, що на це питання можна дати ствердну відповідь, хоча перше зобов'язання в даному випадку повністю не припиняється, оскільки сам договір поставки продовжує діяти у відношенні поставок інших партій товару.

Практичне значення даного висновку полягає в тому, що стосовно частини зобов'язання, припиненої шляхом заміни іншим зобов'язанням, не можна пред'явити вимогу на підставі первісному зобов'язанні (наприклад, на відшкодування збитків, що виникли через несвоєчасну оплату товару, про односторонню відмову від виконання договору поставки у зв'язку з невиконанням боржником обов'язку по оплаті). Слід зазначити, що стосовно частини зобов'язання новація може використовуватися тоді, коли ця частина зобов'язання досить відособлена, як це має місце у наведеному прикладі [38].

Особливістю новації є те, що новий договір все ж формується на фундаменті первісного. Як писав Г. Ф. Шершеневич: «Припинення одного і встановлення іншого зобов'язання не є тільки послідовними діями, але знаходяться в причинному зв'язку: колишнє припиняється, тому що мається на увазі встановити інше, нове зобов'язання встановлюється, тому що мається на увазі припинити перше» [44, С. 300].

Зобов'язання припиняється новацією тоді, коли воля сторін визначено спрямована на заміну існуючого між ними первісного зобов'язання іншим зобов'язанням. З угоди має виразно випливати, що сторони мали на увазі заміну первісного зобов'язання іншим зобов'язанням, що тягне для них деякі правові наслідки, зокрема неможливість вимагати виконання первісного зобов'язання [45, п. 2].

Якщо з угоди сторін про новації явно не слід їх намір припинити дію первісного зобов'язання, то на ряді з новим буде діяти первинне. Однак можна навести приклад, коли при такому положенні справ початкове зобов'язання припинитися після виконання нового на іншій підставі.

Так, улюбленим прикладом новації стала заміна договору оренди на продаж орендарю орендованого ним майна. Таку трансформацію договору можна представити як припинення первісного договору (оренди) через збігу боржника і кредитора в одній особі: оскільки до орендаря перейшло за договором купівлі-продажу право власності на орендовану річ, він займає і місце орендодавця в договорі оренди, а отже, стає одночасно і боржником, і кредитором в договорі оренди [37, С. 163].

Одним із суттєвих умов новації, хоча і не передбачених законодавством, але випливають із суті даного способу припинення зобов'язань, є дійсність первісного зобов'язання. Для здійснення новації необхідно, щоб і початкове, і нове зобов'язання були дійсними. Недійсність первісного зобов'язання означає і недійсність заснованого на ньому нового зобов'язання. І відповідно, у свою чергу, недійсність нового зобов'язання означає, що сторони залишилися пов'язаними первісним зобов'язанням, і новація не відбулася.

Необхідно також зазначити, що наявність угоди сторін про припинення зобов'язання шляхом заміни його новим зобов'язанням означає неможливість здійснення новації в односторонньому порядку або на підставі рішення суду. Чинне законодавство не вважає новацією заміну одного зобов'язання іншим за рішенням суду. Дійсно, рішенням суду на вимогу однієї із сторін може бути змінено як предмет, так і спосіб виконання зобов'язання. В якості одного з критеріїв новації виступає намір сторін замінити одне зобов'язання іншим. Сторона, яка звертається до суду за захистом свого права, не має на меті замінити одне зобов'язання іншим, її мета - використовувати заходи державного примусу для відшкодування збитків, пов'язаних з невиконанням зобов'язання.

Оскільки новація припиняє початкове зобов'язання, одночасно припиняються і всі акцесорні по відношенню до нього зобов'язання (п. 3 ст. 380 ЦК). Додання даному правилу диспозитивного характеру, тобто закріплення можливості угодою сторін встановити інше, не цілком коректно. Адже додаткові зобов'язання не можуть існувати без основного. Тому мова може йти лише про використання юридико-технічного прийому встановлення нових акцесорних зобов'язань (аналогічних за змістом початковим) - шляхом відсилання до раніше існуючих [23].

Стаття 380 ЦК, що регламентує новацію, не містить вимог до форми, в якій повинно полягати угоду про новації. У зв'язку з цим, вважаємо, що спочатку потрібно звернутися до п. 1 ст. 402 ЦК: «Договір вважається укладеним, якщо між сторонами в необхідній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору» [1, п. 1 ст. 402].

Далі, необхідно звернутися до правил про форму договору того чи іншого виду, розташованим в особливій частині ГК. Якщо тут форма договору відповідного виду не встановлена, то дивимося правила про форму угоди (ст. 159-166 ЦК), а так само п.1 ст. 422 ЦК: «Угода про зміну або розірвання договору вчиняється в тій же формі, що й договір, якщо із законодавства, договору не випливає інше» [1, п. 1 ст. 422].

Таким чином, угода про новації повинно полягати як мінімум у тій же формі, що й початкове. Якщо для договору, що є угодою про новації законодавство або одна зі сторін вимагає більш суворої форми, то надання цієї форми буде свідчити, при дотриманні інших умов, про те, що угода про новації є укладеним і дійсним, а значить здатне породити відомі правові наслідки.

Підіб'ємо підсумок розгляду даної підстави припинення зобов'язання.

На відміну від інших підстав припинення зобов'язання за угодою сторін (залік, відступне і т. п.), заснованих на тому, що сторони домовляються при дотриманні певних умов визнати зобов'язання виконаним, при новації припинення первісного зобов'язання пов'язується не з його виконанням, а з виникненням замість нього нового зобов'язання.

Новація є консенсуальної угодою. Для того, щоб вона відбулася необхідно, щоб: 1. боку первісного зобов'язання досягли згоди з усіх істотних умов угоди про новації і зодягли його в належну форму (дійсність угоди про новації), 2. врахували встановлені законом заборони на здійснення новації; 3. новіруемое зобов'язання має бути дійсним; 4. сторони повинні явно висловити свою волю припинити існує між ними зобов'язання шляхом встановлення нового; 5. угоду про новації вважалося укладеним і вступило в силу.

До наслідків новації можна віднести: припинення дії первісного зобов'язання, що позбавляє сторони можливості пред'явлення позовів з первісного зобов'язання після його заміни; всі вимоги сторін мають грунтуватися на новому зобов'язанні; строки позовної давності також течуть виходячи з умов нового зобов'язання; способи забезпечення первісного зобов'язання припиняють своє дію, якщо інше не передбачено угодою сторін. Зміна зобов'язання шляхом складання додаткової угоди не тягне за собою припинення первісного зобов'язання. Угода про зміну зобов'язання може існувати тільки разом з первісним зобов'язанням. Позовні вимоги в даному, випадку заявляються, а терміни позовної давності обчислюються на підставі первісного зобов'язання; продовжують діяти забезпечувальні зобов'язання.

2.3 Припинення зобов'язання наданням відступного

Як підставу припинення зобов'язань відступне відомо ще з часів римського права. Відступне розумілося найчастіше як надання однією стороною за зобов'язанням іншій стороні певної плати у вигляді майна, грошей за право відмовитися від виконання основного зобов'язання.

Як підставу припинення зобов'язань відступне мало досить широке використання в дореволюційній російській практиці, причому його змісту додавалися різні значення. Так, наприклад, В. І. Даль визнавав як відступного плату відкупником або підрядником з шахрайський угоді товаришів своїх, щоб вони відстали, відступилися від торгів. «За відступу на торгах беруть отсталаго» [46, С. 758 - 759]. Відомий російський цивіліст Д. І. Мейер прямо іменував відступне угодою про відсталому. «Договір про відсталому має визнавати недійсним як договір аморальний, тому що мета його - спонука стороннього особи до висновку невигідного для себе договору» [47, С. 161]. Слід зазначити, що наведені судження не були засновані на нормативному встановленні, а виводилися шляхом тлумачення права сторін припинити зобов'язання у будь-який час за взаємною згодою.

Інша, більш вузьке значення термін «відступні» має в цивільному праві.

Спочатку відступне розглядалося як один з різновидів завдатку. Це означало, що контрагенти під страхом втрати предмета, переданого в якості завдатку при укладанні зобов'язання, могли в будь-який час відмовитися від виконання зобов'язання, при цьому саме зобов'язання припинялося. Відмовитися (відступитися) від зобов'язання могла будь-яка із сторін, при цьому якщо відмовлялася сторона, яка зробила завдаток, вона цей завдаток втрачала, а якщо відмовлялася сторона, яка одержала завдаток, вона зобов'язана була повернути своєму контрагентові подвійну суму завдатку (відступного). У такому вигляді відступне розглядалося і в період дії Цивільного кодексу РРФСР 1922 року [48, С. 8], а оскільки в 1923 р. в УРСР введений ДК РРФСР 1922 р., а в 1927 р. прийнятий свій республіканський ЦК, що не мав істотних відмінностей від російського, то і в ньому відступне трактувалося як різновиду завдатку. Однак, вже в період дії ЦК УРСР 1964 р., який також копіював ДК РРФСР 1964 р., відступне в якості підстави припинення зобов'язань визначено не було, хоча в науковій літературі такий спосіб, як і раніше отримував певне визнання [49].

Слід зазначити, що, наприклад, у Цивільному кодексі Республіки Молдова 2002 р., розробленого з урахуванням положень Цивільного кодексу Франції, відступне в якості самостійного підстави припинення зобов'язань не позиціонується. Про нього лише згадується в п. (2) ст. 643 («Наслідки виконання»). Зокрема вказується, що «Зобов'язання припиняється також у разі, коли кредитор погоджується на інше виконання замість належного (відступне). У цьому випадку боржник відповідає за недоліки виконання згідно з правилами про відповідальність продавця »[50].

У чинному ЦК, як і в ГК РФ, правило про припинення зобов'язання відступним виділено в окрему статтю і сформульовано таким чином: «За угодою сторін зобов'язання може бути припинено наданням замість виконання відступного (сплатою грошей, передачею майна і т. п.). Розмір, строки і порядок надання відступного встановлюються сторонами »[1, ст. 380].

Аналізуючи положення даної статті ЦК, слід зазначити, що дефініції відступного або його ознак вона не містить. Побічно про те, що може бути відступним, можна судити, лише грунтуючись на зазначених у ст. 380 ГК прикладах: сплата грошей, передача майна і т. п. Але при цьому неминуче питання - а чи можуть в якості відступного виступати виконання робіт або надання послуг. Чи існують які-небудь обмеження здатності об'єктів цивільних обороту виступати в якості відступного, а також, які зміни належного виконання можуть кваліфікуватися як відступне? До відповіді на перше питання ми повернемося пізніше. Відповідь же на другий - необхідно шукати в природі відступного як способу припинення зобов'язання.

Юридична мета відступного (припинення зобов'язання) нерозривно пов'язана з його економічним змістом: надати кредитору якусь, що б його в якості заміни належного виконання цінність [51]. З позиції відступати боку відступне - це плата за відмову від виконання договору, для протилежної ж боку - це «винагороду» за одностороннє припинення договору контрагентом і неотримання очікуваного виконання. Інакше кажучи, це вартість інтересу у виконанні, розмір якого визначається сторонами з урахуванням того, що при відмові від договору у кредитора можуть виникнути збитки, викликані необхідністю вчинення заміщає договору з іншою особою на найменш вигідних умовах [52]. Таким чином, відступне являє собою заміну виконання. При передачі відступного - «сурогату виконання» - боржник, по суті, «відкуповується» від свого кредитора і зобов'язання між ними припиняється як виконане належним чином [53, С. 61].

У книзі М. І. Брагінського і В. В. Витрянского «Договірне право» зазначено, що належне виконання включає в себе ряд елементів. До них автори відносять: виконання належного особі, виконання належним особою, виконання належним предметом, виконання в належному місці, виконання в належний термін, виконання належним способом.

З формулювання ст. 380 ЦК, у тому числі і з наведених у ній прикладів відступного, випливає, що зміна такого елемента належного виконання, як його предмет, безумовно, може бути змістом угоди про відступне. Зміна ж інших елементів належного виконання без зміни його предмету не може служити достатньою підставою для кваліфікації відносин боржника і кредитора як відступного, оскільки їх трансформація означає зміну умов спочатку узгодженого виконання, а не його заміну.

Тому відступне може бути визначено як предмет виконання, відмінний від предмета належного виконання первісного зобов'язання [51].

Повертаючись до питання про те, які об'єкти цивільного обороту можуть виступати в якості відступного слід відзначити, що і серед російських, і серед білоруських цивілістів єдину думку з даного питання відсутній. Багато хто з них дотримуються точки зору, згідно якої перелік об'єктів цивільного обороту, зазначених у статті ЦК про відступне, які можуть бути надані в якості відступного, може бути розширений, крім усього іншого, за рахунок включення в нього виконання робіт і надання послуг.

У числі прихильників такої позиції в першу чергу слід згадати О. Ю. Шилохвіст Він, зокрема, пише таке: «У ст. 409 ЦК РФ (ст. 380 ГК - Прим. Авт.) Дається тільки приблизний перелік цих майнових цінностей - гроші та майно. Однак, оскільки перелік не є закритим, а також маючи на увазі зміст зобов'язання, що складається в обов'язки однієї особи вчинити певні дії і право іншої особи вимагати їх вчинення, видається цілком допустимим використовувати як предмет відступного не лише майно (включаючи речі і права вимоги) , а й дії (виконання робіт, надання послугу і т. п.) »[48].

У цьому ж напрямі мислить В. В. Подгруша [14, С. 36], Р. Р. Томковіч [20, С. 17].

У підручнику з цивільного права 2005 року під редакцією А. П. Сергєєва та Ю. К. Толстого викладена така ж точка зору: «Вид надання відступного може бути різним: передача грошей, надання майна, виконання робіт, надання послуг і т. п. [54, С.747]. Є й інша (протилежна) точка зору.

Так, наприклад, Н. Красноярова вказує, що «на можливість заміни початкової майнової цінності на« відступну »у вигляді виконання робіт і надання послуг пряме посилання взагалі відсутня. За даними опублікованої правозастосовчої практики виглядом надання замість невиконаного зобов'язання виконання робіт і надання послуг не є. У вигляді відступного надаються тільки грошові кошти, товари, нерухоме майно, автотранспортні засоби, векселі [55].

Дійсно, виникає питання: «чому у ДК як відступного прямо не визначені роботи і послуги?». У ст. 380 ГК мова йде про сплату грошей, передачу майна «і т. п.». Чи варто в даному випадку під «і т. п.» розуміти:

1. аналогічні дії, тобто дії з передачі об'єктів цивільних прав, що об'єднуються терміном «майно» (аб.1 ч.1 ст. 128 ЦК);

2. продовження логічного ряду ст. 128 ЦК (якби це було так, то логічніше було б вказати «і т. д.» або «тощо»);

3. відсилання до визначення зобов'язання (ст. 288 ЦК), в якому наводяться приклади дій зобов'язаної особи: «... передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо» (якщо так, то чому і в ст. 380 ЦК перелік видів відступного не приведений у такому ж порядку і в ньому не зазначено «роботи»? Чи можна вважати, що законодавець свідомо використав у ст. 380 ГК при перерахуванні можливих форм відступного такий же прийом як і в ст. 288 ГК (мається на увазі, що в ст. 288 ГК відсутня вказівка ​​на послуги, хоча те, що вони також входять до цього переліку не викликає сумніву) і на підставі цього включати роботи і послуги до переліку предметів відступного?).

Дійсно, керуючись принципом диспозитивності, відсутність прямої заборони, відкритість переліку того, що може бути надано в якості відступного, а також вказівка ​​в ст. 380 ДК як істотної умови не на «термін», а на «терміни», дає підставу вважати, що в якості відступного можуть виконуватися роботи, надаватимуться послуги і передаватися майнові права та ін

Визнаючи той факт, що перелік об'єктів цивільного обороту, які можуть бути надані в якості відступного (ст. 380 ЦК), не є вичерпним, ми вважаємо, що в даний момент неможливо отримати з розбору формулювання ст. 380 ГК точну відповідь на питання про використання інших об'єктів цивільного права (зокрема робіт і послуг) в якості відступного.

На наш погляд, предмет відступного повинен бути вартісне визначений на момент укладання угоди про відступне, про що говорить і необхідність в якості суттєвої умови визначати його розмір. Вартість же робіт і послуг на момент передачі їх у якості відступного може змінитися. Здається сторонам у цьому разі логічніше укласти угоду про новації.

Іншим дискутованих в юридичній літературі питанням є питання про те, який угодою є угода про відступне - реальної чи консенсуальної. Як не дивно, але він придбав практичне значення у зв'язку з проблемою моменту припинення зобов'язання при заміні виконання відступним. При цьому слід зазначити, що ні серед прихильників «консенсуаль-ності» ні серед прихильників «реальності» угоди про відступне немає єдності думці про те, що робить угоду про відступне консенсуальних чи реальним, а також про взаємини сторін після укладення цієї угоди.

Точка зору, згідно з якою угоди про відступне властивий характер консенсуальної угоди, має численних прихильників (Рохлін А, Бациев В. В.). О. Ю Шилохвіст, раніше стверджував у монографії про консенсуальності подібних угод, пізніше у коментарі до глави 26 ЦК РФ розцінив неоднозначним визначення в ст. 409 ЦК РФ юридичної природи угоди про відступне [55].

До їх числа можна віднести і білоруських авторів.

Так, В. В. Подгруша пише: «Якщо така угода визнати консенсу-альних, то вона набуває чинності з моменту, коли сторони домовилися про всі його істотні умови (розмірі, терміни, порядок надання) і зодягли угоду про це в належну форму . При такому підході можна стверджувати, що з моменту укладення угоди про відступне первісне зобов'язання припиняється, а у сторін виникають права і обов'язки, що випливають вже з угоди про відступне.

Більш вразлива позиція тих, хто стоїть на точці зору, що початкове зобов'язання припиняється тільки після реальної сплати відступного. Такий підхід зумовлює одночасне існування двох зобов'язань (основного і додаткового), що не виключає права кредитора вимагати виконання основного зобов'язання. Здається, що вироблення однакових підходів можлива в ході узагальнення судової практики з такого роду справах, які поки ще носять одиничний характер »[14, С. 36-37].

Р. Р. Томковіч вважає, що оскільки відповідно до ст. 380 ЦК сторони мають встановити терміни та порядок надання відступного, це вказує на консенсуальної характер даної угоди, і, отже, «воно вступає в силу не в момент надання відступного, а з того моменту, як сторони досягли згоди з усіх його істотних умов.» . При цьому питання про те, що грає правоприпиняючі роль - укладення угоди про відступне або саме надання відступного, він певної відповіді не дає [20, С. 20-21].

Прихильники реальності угоди про відступне (В. П. Сумін та ін), посилаючись на закріплене в Цивільному кодексі визначення реальної угоди і формулювання статті про відступне вважають, що права і обов'язки сторін за угодою про відступне виникають тільки після його надання [56].

Однак, на наш погляд, найбільш обгрунтованим є погляд на відступне як на підставу припинення зобов'язання зі складним юридичним складом, що включає два елементи: угода сторін про відступне та фактичну передачу відступного замість виконання.

Угода про відступне є консенсуальної угодою, яка вважається укладеною з моменту погодження сторонами всіх її істотних умов. Однак, утворюючи незавершений юридичний склад, дана угода не тягне припинення зобов'язання. Подібний ефект настає лише за наявності всіх юридичних фактів відповідного юридичного складу, тобто в момент фактичного надання відступного [23].

Стаття 380 ЦК не дає відповіді і на питання про характер зв'язків боржника і кредитора після укладення угоди про відступне, у зв'язку з чим він так само носить дискусійний характер.

Прихильники «консенсуальності» вважають, що з моменту укладення угоди про відступне «припиняється обов'язок боржника надати кредитору первісний предмет виконання, а у кредитора виникає право вимагати від боржника надання відступного.

Доводячи неможливість визнання угоди про відступне реальної угодою, призводять довід, що у разі визнання угоди про відступне реальної угодою, після його укладення існувало б два взаємовиключних зобов'язання: одне - засноване на спочатку узгоджених умовах, щодо виконання якого була узгоджена заміна, а інше - засноване на угоді про відступне, яке спрямоване якраз до припинення первісного, що, у свою чергу, не відповідає вимогам стабільності цивільного обороту [48].

На наш погляд питання про конкуренцію зобов'язань не має під собою правової основи, принаймні при позиції прихильників «реального угоди», яка полягає у тому, що «після укладення угоди про відступне діє початкове зобов'язання, а права і обов'язки сторін за угодою про відступне виникають тільки після його надання »[56].

Виникає питання: якщо права і обов'язки по угоді про відступне виникають з його наданням, то до цього моменту що дає право боржника надати відступне замість виконання за основним зобов'язанням, а на кредитора покладає обов'язок його прийняти?

Не можна, на наш погляд, розглядати відступне як альтернативне зобов'язання (принаймні у значенні ст. 301 ГК).

Представляється, що визначити характер правового зв'язку сторін угоди про відступне можна на підставі аналізу юридичної мети відповідних відносин і моменту її досягнення.

Перш за все необхідно розмежовувати мета відносин відступного і мета угоди про відступне. Основна юридична мета відносин відступного обумовлена ​​тим, що між їх учасниками вже існує зобов'язальних зв'язок, у силу якої боржник має надати кредитору раніше узгоджене виконання. З якихось причин виконання не випливає, але це не припиняє зобов'язання. Припинити його можна різними способами, починаючи від прощення боргу і закінчуючи заміною зобов'язання. У ряді цих способів стоїть і відступні. Звідси основна юридична мета відносин відступного може бути визначена як припинення існуючого зобов'язання. Угода ж про відступне є механізмом реалізації зазначеної мети. При його допомозі боку, і перш за все боржник, намагаються до початку фактичного виконання закріпити досягнуті домовленості про можливість заміни виконання [51].

Воля кредитора при цьому формується наступним чином: «Я не буду вимагати виконання зобов'язання, якщо отримаю відступне в узгодженій формі, розмірі і терміни». Якби його воля була спрямована безпосередньо на отримання відступного, то вона повинна була б бути сформульована інакше: «Мені не потрібно виконання, мій інтерес полягає в отриманні відступного». Фактично це означало б відмову від первісного зобов'язання за угодою з боржником і виникнення нового зобов'язання [56].

Таким чином, «угода про відступне породжує право боржника на заміну виконання і обов'язок кредитора прийняти відступне» [45, п. 1].

Далі виникають два логічні питання: чи має кредитор право вимагати від боржника після укладення угоди про відступне до настання терміну надання відступного виконання первісного зобов'язання, або не має такого права?

А. А. Рохлін і В. П. Сумін вважають, що право вимагати виконання первісного зобов'язання зберігається за кредитором аж до надання боржником відступного у встановлених розмірі, термін і порядок.

Так, А. А. Рохлін пише: «... боржник, отримавши згоду кредитора на можливість заміни виконання зобов'язання, залишається зобов'язаним належним чином виконати спочатку узгоджену дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу)» [51].

В. П. Сумін пояснює збереження за кредитором права вимагати за первісним зобов'язанням наступним: «Виходячи з того, що одним із принципів виконання зобов'язання є реальність виконання, необхідно визнати, що у разі невиконання зобов'язання боржником перевагу у виборі способів захисту своїх прав повинен мати кредитор . Тому кредитор має право або чекати настання терміну надання відступного, або вимагати виконання існуючого зобов'язання »[56].

Іншої думки дотримується В. В. Бациев, який вважає, що «кредитор, у свою чергу, до закінчення зазначеного терміну не вправі вимагати примусового виконання за первісним зобов'язанням» [52]. На наш погляд, враховуючи цільову спрямованість відступного і та обставина, що кредитор сам по своїй волі надає боржникові право відступитися, укладаючи з ним відповідну угоду, не позбавляє його права спробувати отримати те, на що він розраховував, принаймні до настання строку виконання основного зобов'язання.

Зобов'язальне правовідношення, що виникає в результаті укладення угоди про відступне, може бути описано з використанням конструкції факультативного зобов'язання, в рамках якого надається відступне розцінюється як факультативного виконання [52].

Угода про відступне в певному сенсі - придаткове зобов'язання, існування якого є наслідком основного зобов'язання. У силу цієї обставини угоду про відступне цілком підпадає під дію загальних правил про співвідношення придаткового зобов'язання і основного. Так, припинення або визнання недійсним придаткового зобов'язання не впливає на існування основного зобов'язання, в той час як з припиненням основного зобов'язання припиняються і всі додаткові. Отже, якщо угода про відступне буде визнано недійсним, основне зобов'язання буде продовжувати існувати. Якщо ж недійсним буде визнано основне зобов'язання, то угода про відступне спіткає та ж доля [20, С.17].

Виходячи з визначення даної підстави припинення зобов'язань, що міститься в ст. 380 ЦК, в угоді про відступне обов'язково повинні бути передбачені: 1. розмір відступного, 2. терміни надання відступного; 3. порядок надання відступного [1, ст. 380]. Крім того, необхідно визначити предмет відступного і зобов'язання, яке припиняється наданням відступного.

Розміру відступного сторони вправі визначити самостійно, виходячи із своїх інтересів. Цей розмір може бути менше, дорівнює або більше ніж розмір виконання за основним зобов'язанням Терміни надання відступного також визначаються угодою сторін виходячи з їх інтересів. Ці терміни можуть співпадати з термінами виконання основного зобов'язання, бути коротше або перевищувати їх [14, С. 37].

Оскільки в ст. 380 ЦК зазначено «терміни», а не «термін», це не виключає можливість надання відступного по частинах. При цьому, природно, необхідно враховувати таку властивість речей як подільність.

Оскільки диспозитивні норми, що регулюють відповідні умови на випадок, якщо сторони самі не визначать їх, відсутні, при неуре-вання сторонами хоча б одного з цих умов угода про відступне має вважатися неукладеним [57, С. 618].

ЦК не містить спеціальних умов про форму угоди про відступне. Отже, форма такої угоди повинна підкорятися правилам, встановленим у законі для угод взагалі (параграф 1 гл. 9 ЦК) і для двосторонніх угод - договорів, зокрема (гл. 28 ЦК). Однак при визначенні належної форми угоди про відступне сторони повинні враховувати не тільки зазначені норми ЦК. Зважаючи придаткового характеру угоди про відступне необхідно брати до уваги вимоги, що пред'являються до форми закріплення основного зобов'язання. [48].

Хоча на практиці відступне надається зазвичай вже після настання строку виконання боржником зобов'язання, порушення умов договору не є обов'язковою передумовою підписання угоди про відступне, воно можливе на будь-якій стадії дії договору [20, С.17].

Дозволимо собі не погодитися з тими авторами, які вважають, що умова про відступне може бути погоджена сторонами безпосередньо при укладенні договору.

У силу цільової спрямованості та правової природи відступного, того, що воно є окремою угодою, і, що крім інших умов необхідно узгодити термін його надання, вважаємо що відступні має місце лише в тих випадках, коли угода про відступне досягається після виникнення основного зобов'язання. Ще одним важливим питанням, яке не вирішене щодо відступного на рівні ст. 380 ЦК, є питання про те, які зобов'язання можуть бути припинені натомість їх виконання наданням відступного.

Питання далеко не простий, на який навряд чи можна у всіх випадках дати однозначну відповідь. Наприклад, І. Н. Щемелева, коментуючи гол. 26 ЦК, приходить до висновку, що в силу принципу «свободи договору» угодою сторін може бути припинено будь-яке зобов'язання, якщо тільки це прямо не заборонено законодавством [6, С. 507]. Якщо виходити з аналізу законодавства щодо підстав припинення зобов'язань формально, то можна зробити висновок, що спеціальні обмеження введені законодавцем тільки по відношенню до окремих з них. Досить у цьому зв'язку звернути увагу на п. 2 ст. 381 ЦК, який не допускає зарахування вимог, якщо за заявою іншої сторони до вимогу підлягає застосуванню строк позовної давності і цей термін закінчився; про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю; про стягнення аліментів; про довічне утримання; в інших випадках, передбачених законодавством або договором.

Якщо подібні обмеження для відступного законодавцем не передбачені, чи випливає з цього висновок, що відступні допускається як підстави припинення будь-якого зобов'язання? Здається, що це все-таки залежить від характеру і змісту зобов'язання. Угода про відступне насамперед можливе стосовно зобов'язань, що виникають на підставі договору. У цьому випадку, оскільки громадяни і юридичні особи вільні в укладенні договору, вони вступають в договірні відносини на основі вільного волевиявлення, отже, можуть змінювати або припиняти взяті на себе зобов'язання, керуючись своїми інтересами, у тому числі і шляхом сплати відступного.

В окремих договорах визначальне значення може мати сутність зобов'язання, що лежить на зобов'язаною стороні. В якості прикладу в даному випадку можна привести договір постійної ренти, в якому відповідно до п. 3 ст. 563 ЦК передбачено, що право на викуп цієї ренти не може бути здійснено за життя одержувача ренти або протягом іншого терміну, який не перевищує 30 років з моменту укладення договору [1, п. 3 ст. 563]. У такому випадку навряд чи буде правомірним пропозицію платника ренти про виплату їм відступного з метою припинення ренти до закінчення термінів, обумовлених основним зобов'язанням.

Ще більше спірних моментів виникає при вирішенні питань про допустимість відступного для припинення зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди. Принаймні, позитивну відповідь можливий у випадку заподіяння шкоди майну громадянина чи юридичної особи.

Представляється, що в даному випадку визначальним має бути встановлення того, чи підлягають зобов'язання боржника щодо відшкодування шкоди примусовому виконанню на підставі судового рішення або виконуються добровільно на основі угоди сторін. Судовий порядок відшкодування шкоди, на який зорієнтована глава 58 ЦК, не є єдиним. Заподіювача шкоди і потерпілий цілком можуть прийти до угоди про його добровільне відшкодування. У такому разі обов'язок заподіювача шкоди (наприклад, з відновлення пошкодженого майна) може бути замінена сплатою відступного, яке повинно відповідати інтересам потерпілого і не входити в протиріччя з чинним законодавством про виконання делікатних зобов'язань.

Не виключається можливість сплати відступного по шлюбно-сімейному законодавству. Так, шлюбним договором можуть бути визначені матеріальні зобов'язання сторін по відношенню один до одного в разі розірвання шлюбу (ст. 13 КпШС). Подружжя може укласти шлюбний договір у будь-який час і в певному ними обсязі угод. Відповідно до ст. 115 КпШС зобов'язання, встановлені шлюбним договором, можуть бути припинені у зв'язку зі смертю однієї зі сторін, закінченням терміну дії цього договору або з інших підстав, передбачених у них. Останнє не виключає, що сторони можуть передбачити як підстави припинення зобов'язань за шлюбним договором виплату відступного.

Цілком ймовірно, що відступні може знайти свою нішу в припиненні зобов'язань, забезпечених заставою. [14, С. 38].

Надання відступного припиняє всі акцесорні зобов'язання, пов'язані з основним, якщо сторонами не передбачено інше.

Підводячи підсумок міркуванням про юридичну природу інституту відступного можна зробити наступні висновки.

Відступне, по суті, схоже з новацією зобов'язання. В обох випадках припинення зобов'язання пов'язується, як правило, із заміною його новим зобов'язанням з іншим предметом або способом виконання. Однак є й деякі відмінності.

По-перше, при отступном основне зобов'язання припиняється тільки після виконання угоди про відступне, тоді як при новації основне зобов'язання припиняється відразу після укладення угоди про новації. При цьому виконання нового зобов'язання здійснюється вже після припинення основного. По-друге, при отступном передбачається повне припинення юридичної зв'язку між сторонами. При новації між суб'єктами зберігається правовий зв'язок. По-третє, при отступном не діє умова про збереження складу учасників первісного зобов'язання, отже, угода про надання відступного з кредитором може укласти і третя особа, не брало участі в первісному зобов'язанні. По-четверте, при отступном виробляється надання в рахунок виконання зобов'язань за основним договором, а не за угодою про відступне. При новації - в рахунок виконання зобов'язань за угодою про новації, а не за договором, який вона замінила. По-п'яте, угоду про відступне передбачає вчинення дій з надання певних благ тільки однією стороною, тоді як нове зобов'язання, яке виникає при новації, не виключає взаємних прав та обов'язків. По-шосте, у відношенні відступного не встановлено обмежень для застосування до будь-яких видів зобов'язань. По-сьоме, при отступном по одній підставі можуть бути передані і гроші і стільці - якщо стільці просто влаштували кредитора, але боржник винен гроші. При новації, наприклад, одна і та ж сума може бути сплачена за різними підставами. По-восьме, відступним може бути припинено і зобов'язання з повернення отриманого за недійсною угодою (якщо це не порушує права та інтереси третіх осіб). Можливість угоди про відступне обумовлена ​​наявністю початкового (основного) зобов'язання.

2.4 Припинення зобов'язання прощенням боргу

Прощення боргу, як це визначено ст. 385 ЦК, представляє собою звільнення кредитором боржника від лежачих на неї обов'язків. Неважко помітити, що дана конструкція має зовнішню схожість з одним з видів дарування, а саме з безоплатним звільненням дарувальником обдаровуваного від майнового обов'язку перед собою (п. 1 ст. 543 ГК).

Проблема взаємозв'язку прощення боргу як способу припинення зобов'язань та договору дарування має давню і досить суперечливу історію, однак чинне сучасне законодавство в повній мірі цю проблему не вирішує. Питання, що розглядаються в сучасному правозастосуванні та науці, в цілому зводяться до наступного: який правочином є прощення боргу - односторонньої або багатосторонній і, в разі визнання багатостороннім правочином - чи є прощення боргу різновидом дарування.

Дозвіл зазначеної проблеми має важливе практичне значення. Від відповіді на дані питання залежить, по-перше, чи повинно прощення боргу бути засноване на угоді сторін і, по-друге, чи поширюється на прощення боргу (крім обмеження, встановленого в самій ст. 385 ГК: не повинні порушуватися права третіх осіб у щодо майна кредитора) обмеження і заборони на дарування, зазначені у ст. ст. 546, 547 ЦК. Римському праву було відомо припинення зобов'язання прощенням вимоги з боку кредитора. Таке прощення допускалося лише стосовно обмеженого кола зобов'язань і тільки за згодою боржника. У результаті рецепції римського права в багатьох західноєвропейських правових системах римське право довгий час застосовувалося в тому вигляді, в якому воно дійшло до нас у збірках Юстиніана.

Надалі, прощення боргу, поряд з іншими інститутами римського права, було сприйнято європейськими кодифікаціями цивільного права і міцно увійшло в правові системи багатьох країн. Так, в одному з найбільш старих з нині діючих, - ФГК (1804 р.) - прощення боргу передбачається в рамках інституту «відмови кредитора від своїх прав» чи «складання боргу», поміщеного у відділення III глави V «Про погашення зобов'язань». За змістом норм кодексу складання боргу можливе, принаймні, у двох видах, «добровільне повернення боргового документа» (ст. 1282) і «відмова від права або звільнення від обов'язку на підставі договору» (ст. 1285,1287) У Німецькому цивільному уложенні (1896 р.) прощення боргу розглядається тільки як двостороння угода «зобов'язання припиняється, якщо кредитор за угодою з боржником звільняє його від виконання зобов'язання» (§ 397).

В розділ III «Припинення зобов'язань" частини першої Швейцарського зобов'язального закону (1911 р.) норми про прощення боргу не включені. В італійському Цивільному кодексі (1942 р) прощення боргу (remissione del debito) присвячені норми п'яти статей відділу II глави IV. Зобов'язання припиняється за заявою кредитора про прощення боргу, «коли ця заява зроблена боржника, якщо останній не заявить протягом розумного строку, що він не бажає скористатися прощенням» (ст. 1236). Як бачимо, в цьому випадку прощаємо винуватцям також має висловити свою волю, хоча і може зробити це шляхом мовчазної згоди. Цивільний кодекс Нідерландів (книга 6 «Загальна частина зобов'язального права», 1992 р.) містить наступне правило про прощення боргу: «зобов'язання припиняється за допомогою договору кредитора з боржником, у якому кредитор відмовляється від свого права вимоги» (п. 1 ст. 160) .

Як бачимо, протягом останніх двохсот років європейське законодавство впевнено прямує за традиціями римського права, розглядаючи, в більшості випадків, прощення боргу як двосторонню угоду [58, С. 355].

Цікаво зауважити: вже в дореволюційній літературі саме словосполучення «прощення боргу» часто-густо підміняється «угодою про припинення зобов'язання». Тим самим підкреслювався договірна природа цього інституту.

Були, проте, і юристи, допускали конструкцію одностороннього прощення боргу.

Так, Д. І. Мейєр писав: «довірителів ... діє односторонньо або за угодою з боржником »у разі, коли має місце« відступ верителя від вимоги задоволення за зобов'язанням ». К. Н. Анненков обіймав ще більш жорстку позицію: «... зречення верителя від його права вимоги ... має значення одностороннього волевиявлення, що повинна мати дію як підстава припинення чи зменшення зобов'язання і без згоди на це боржника ».

Тим не менше після революції конструкція прощення боргу як двостороннього зобов'язання виявилася більш затребуваною. У ДК РРФСР 1922 р. «угоду» називається одним зі способів припинення зобов'язання. Як зазначалося в літературі того часу, таку угоду і виконувало функцію прощення боргу: «припинення зобов'язання угодою сторін має місце, наприклад, у тих випадках, коли сторони погоджуються припинити зобов'язальні відносини, звільнивши боржника від виконання». Можна стверджувати, що в радянській доктрині погляд на прощення боргу як на угоду поділявся практично всіма вченими, що було зумовлено позицією законодавця з даного питання [59].

Як і ГК РРФСР 1964 р. ГК УРСР 1964 не передбачав такої підстави припинення зобов'язання. Однак і в першому і в другому була стаття про припинення зобов'язання угодою сторін (ст. 229 ЦК УРСР).

У науково - практичному коментарі до Цивільного кодексу Білоруської РСР під загальною редакцією В. Ф. Чигир зазначалося, що угода про припинення зобов'язання може бути виражене у додаванні боргу [6, С. 230].

В даний час визначилися три напрями у поглядах на природу прощення боргу.

Зокрема Суханов Е. А. вказує на те, що «... йдеться про різновид дарування, що вимагає, отже, згоди боржника, тому до прощення боргу застосовні правила про договір дарування, в тому числі про заборону та обмеження можливостей дарування». Такої ж думки дотримується М. І. Брагінський та І. В. Єлісєєв пише: «Звільнення від обов'язку перед дарувальником називається прощенням боргу. Буквальне тлумачення ст. 415 ГК РФ (ст. 385 ГК - Прим. Авт.) Приводить до висновку про те, що прощення боргу є односторонньої угодою .... такий висновок некоректний, оскільки в силу ст. 572 ГК РФ (ст. 543 ГК - Прим. Авт.) Прощення боргу завжди є договором дарування і тому вимагає згоди боржника ». Такої ж думки дотримується І. М. Щемелева, Р. Р. Томковіч.

О. Ю. Шилохвіст відзначає, що прощення боргу відноситься до односторонніх правочинів і цим ознакою відрізняється від дарування, яке є двосторонньою угодою. Аналогічної думки дотримується А. А. Серветник, І. Ю. Калініна.

Існує і третя точка зору, якої дотримуються В. В. Віт-рянскій і А. М. Ерделевскій, В. В. Бациев, В. В. Подгруша і суть якої полягає в тому, що прощення боргу, будучи двосторонньою угодою, тільки при певних умов може бути різновидом дарування [60].

Розглянемо аргументацію прихильників двосторонньої природи прощення боргу.

Можна навести безліч аргументів на користь того, чому боржник повинен мати право погодитися або, навпаки, відмовитися від прощення йому боргу, але головним з них є те, що зобов'язання, породжене волею двох сторін, не повинно припинятися волевиявленням однієї з них. Можливість односторонньої зміни або припинення зобов'язання завжди є винятком із загального правила і, найчастіше, виступає своєрідною санкцією за порушення контрагентом своїх обов'язків.

Нагадаємо, що в переважній більшості випадків зобов'язання носять взаємний характер, і кредитор у них одночасно є і боржником. Отже, при односторонньому волевиявленні кредитор не тільки звільняє боржника від лежить на ньому в силу укладеного зобов'язання обов'язки, але й припиняє ті обов'язки, які лежать на ньому самому. Відволікаючись навіть від суворо взаємних зобов'язань, кредитор припиняє і так звані кредиторські обов'язки, наприклад, щодо прийняття виконання, гарантійні зобов'язання, відповідальність за недоліки проданої речі і т. п., які не можуть бути однозначно припинені внаслідок факту належного виконання кредитором свого обов'язку [61 , С. 66].

На думку А. Ерделевского, "є достатні підстави для того, щоб вважати прощення боргу двосторонньою угодою».

Висновок про двосторонню природі прощення боргу вчений робить виходячи з буквального тлумачення п.2 ст.154 ГК РФ (п. 2 ст.155 ГК - Прим. Авт.), Згідно з якою «односторонньої вважається угода, для здійснення якої відповідно до закону, іншими правовими актами або угодою сторін необхідно і достатньо вираження волі однієї сторони ». Оскільки прощення боргу прямо не названо односторонньою угодою, то, на думку автора, даний спосіб припинення зобов'язань слід зарахувати до угоди багатосторонній, «у зв'язку з чим для її здійснення необхідно досягнення угоди між кредитором і боржником» [62, С.13].

Дана позиція критикується А. Б. Бабаєвим, який вказує, що «Висновок про двосторонню природі прощення боргу вчений робить виходячи з буквального тлумачення п. 2 ст. 154 ЦК РФ. Здається, підстав для такого категоричного висновку недостатньо. При визначенні правової природи інституту, буквальне тлумачення окремо взятої норми не завжди може привести до правильного рішення аналітичної задачі.

Одностороннім правочином є така дія, для якого необхідно і достатньо волевиявлення однієї сторони. Саме в цьому полягає її суть. У силу диспозитивності цивільного права, угод, в основі яких лежить одностороннє волевиявлення, може бути необмежена кількість незалежно від того, зараховує їх закон до цієї категорії чи ні »[59].

Стаття 415 ЦК України (ст. 385 ЦК) не вимагає для того, щоб прощення боргу відбулося (тобто для припинення основного, «першого» зобов'язання) згоди чи волевиявлення (що не зовсім одне і те ж) боржника. Стаття 572 ЦК України (ст. 543 ГК) також містить вказівки про прощення боргу, але вважає його вже виглядом (різновидом) дарування.

Це явна колізія законодавства. Те, що дана «колізія» знаходиться в рамках одного нормативного акту, нічого, по суті, не змінює.

Таким чином, в силу прямої вказівки законодавця (п. 1 ст. 572 ГК РФ (п. 1 ст. 543 ДК)) та дозволу колізійних питань de lege lata прощення боргу слід безповоротно віднести до дарування. Адже якщо визнати прощення боргу односторонньою угодою, то можна зіткнутися з проблемою іншого роду, коли боржник не буде знати, що його зобов'язання припинилося. Це вже може спричинити за собою негативні наслідки для всього цивільного обороту, боржник, наприклад, за зобов'язанням передати річ у власність, не буде пускати таку річ у майновий оборот і т. п. Та й сам кредитор може виявитися недобросовісним і «передумати» надалі [63, С. 165].

Відсутність необхідності отримання згоди боржника може залучити для нього певні негативні наслідки, оскільки боржник може бути не зацікавлений у звільненні його від майнової обов'язки, а в ряді випадків дане звільнення буде прямо порушувати його інтереси (наприклад, при прощенні банком боргу за кредитним договором позичальникові, яким є посадова особа податкового чи іншого контролюючого органу). Прощення боргу може призвести до певного втрат ділової репутації боржника, до формування в учасників обороту до нього відношення як до «особі, яка не має можливості платити за своїми боргами", до особи з низькою платоспроможністю. При розгляді прощення боргу як односторонньої угоди можливість боржника відмовитися від «дару» відсутня, а значить, у нього немає і механізмів запобігання прощення боргу, вчиненого кредитором не тільки крім, але і всупереч його волі.

Викладені міркування дозволяють прийти до висновку про необхідність одержання згоди боржника на прощення боргу і кваліфікації даної підстави припинення зобов'язання як наступаючого в результаті вчинення двосторонньої угоди [52].

Подібна позиція була висловлена ​​Вищим Господарським Судом Республіки Білорусь в листі від 13.07.2005 № 03_24/1369 «Про прощення боргу у відносинах між комерційними організаціями», в якому вказується на принципову можливість як возмездного, так і безоплатного прощення боргу і наголошується, що «безоплатне прощення боргу у відносинах між комерційними організаціями не допускається, оскільки з урахуванням існуючої заборони дарування порушує права боржника і може бути розцінене як зловживання правом ... З урахуванням конкретних обставин безоплатне звільнення кредитором боржника від лежачих на ньому обов'язків може бути розцінено або як безпосередньо суперечить встановленим забороні дарування у відносинах між комерційними організаціями (при фактичних договірних відносинах), або як зловживання правом, що випливає з вказаної заборони, і, що не відповідає вимогам законодавства із застосуванням наслідків недійсності правочину »[20, С.36].

Розглянемо далі аргументи прихильників прощення боргу як односторонньої угоди.

Прощення в самому загальному випадку є дія прощає. Пробачити, значить - звільнити від провини, пробачити, відпустити провину, зняти зобов'язання, звільнити від кари, від стягнення, примиритися, не маючи ворожнечі за образу. У цьому сенсі навряд чи можливо говорити про згоду прощати, як складової частини або умови прощення.

Погоджуючись з тим, що прощення боргу - різновид дарування, довелося б погодитися і з тим, що правила про інститут, що міститься в «загальної частини зобов'язального права», законодавцем даються в «особливої ​​частини». Остання аж ніяк не узгоджується з традиційною для вітчизняних ГК пандектній системою кодифікації цивільного права, однією з особливостей яких є наявність спільних положень, «загальної частини», що об'єднує однаково застосовуються до всіх правовідносин інститути.

У зв'язку з цим законодавець, бажаючи розглядати прощення боргу у вигляді договору, повинен був або не згадувати про прощення боргу у «загальній» частини (тоді дарування «майнової обов'язки» було б лише окремим випадком, що призводить опосередковано до припинення зобов'язання), або відтворити в статті про прощення боргу основні правила про дарування (що говорило б про те, що прощення боргу може бути тільки договором).

Законодавець, як бачимо, пішов іншим шляхом, сформулювавши норму про прощення боргу без вказівки на договірну природу такого звільнення боржника від його обов'язків по відношенню до кредитора [58, С. 354, 370].

Прощення боргу не може розглядатися в якості різновиду договору дарування, оскільки є самостійною розпорядчої угодою. Договір дарування виступає в якості підстави прощення боргу. У консенсуального договору дарування, який породжує обов'язок дарувальника пробачити борг, прощення боргу як самостійна розпорядча угода служить засобом виконання дарчої обіцянки і одночасно припиняє зобов'язання. Реальний договір дарування відбувається безпосередньо через розпорядчу угоду: дарування рухомої речі у власність здійснюється через угоду про передачу речі обдаровуваному і перехід до нього права власності на річ; дарування за допомогою передачі майнового права - через угоду про уступку вимоги; дарування шляхом звільнення обдаровуваного від майнового обов'язку перед собою - за допомогою угоди про прощення боргу. Кожна з опосередковуючи дарування розпорядчих угод є самостійною по відношенню до договору дарування угодою. Дані розпорядчі угоди можуть мати й інші правові підстави: наприклад, підставою договору про передачу речі і перехід права власності на річ може виступити договір міни, підставою угоди про уступку вимоги - договір купівлі-продажу. «Тому тлумачення договору про прощення боргу в якості різновиду договору дарування настільки ж помилково, як і тлумачення договору поступки в якості різновиду договору дарування вимоги або договору купівлі-продажу вимоги» [64, С. 91].

Прощення боргу виражається в більшості випадків у звільненні кредитором боржника від лежачих на ньому майнових обов'язків. Але прощення боргу не може зводитися лише до договору дарування. Однак договором дарування можливо звільнення тільки від майнової обов'язки, що підкреслено у п. 1 ст. 543 ГК. Стаття ст. 385 ЦК, закріплюючи правила про прощення боргу, не містить обмежень по видах обов'язків, від яких кредитор може звільнити боржника. Отже, не виключається можливість прощення боргу шляхом звільнення боржника від обов'язку вчинення ним дій немайнового характеру. Наприклад, прощення боргу може виразитися у звільненні кредитором боржника (який є засобом масової інформації) від обов'язку опублікування останнім спростування ганебних кредитора відомостей.

Крім того, прощення боргу може припинити як договірне, але і позадоговірне зобов'язання.

Дарування є безоплатним договором. На відміну від правила п. 1 ст. 572 ГК РФ (п. 1 ст. 543 ДК - Прим. Авт.) Про безплатність договору дарування, ст. 415 ГК РФ (ст. 385 ГК - Прим. Авт.) Не містить вказівки на безоплатність прощення боргу. Якщо прощення боргу визнати різновидом да-вання, то дана угода не може бути оплатній, а також не може відбуватися на виконання оплатній основний угоди.

Разом з тим на практиці нерідко зустрічається прощення боргу з оплатним правовою підставою. Таким правовою підставою, зокрема, виступає угода, в силу якого орендодавець зобов'язується пробачити орендарю залишок боргу по орендній платі, а орендар зобов'язується повернути орендоване майно орендодавцю в обумовлений сторонами строк.

Необхідно «виходити з презумпції возмездности всякого цивільно-правового договору, передбаченої п. 2 ст. 423 ГК РФ (п. 2 ст. 393 ЦК - Прим. Авт.), Згідно з яким договір передбачається оплатним, якщо із закону, інших правових актів, змісту або суті договору не випливає інше ». Саме цим, як підкреслює А. Л. Маковський, пояснюється дія презумпції у випадках, коли виникає сумнів у тому, є відповідне ставлення даруванням або носить БЕЗОПЛАТНО характер.

Прощення боргу зовні може виглядати безоплатним, але це не є підставою для визнання його договором дарування. Воля кредитора може бути спрямована не на збільшення складу майна боржника, а відображати майновий інтерес самого кредитора, якому вигідніше, зокрема, негайно отримати від несправного боржника суму меншу, ніж основний борг, не вдаючись до судової процедури стягнення всієї суми заборгованості.

При цьому мотив для правомірності прощення боргу кредитор не зобов'язаний вказувати в тексті даної угоди.

Прощення боргу можна кваліфікувати як договору дарування лише в тому випадку, якщо суд встановить відсутність у кредитора майнового інтересу у прощенні боргу і намір кредитора звільнити боржника від відповідної обов'язки в якості дару [64, С. 91, 93].

Дійсно, дію прощає борг кредитора збігається з дією дарувальника в одному з видів договору дарування, але це зовсім не робить прощення боргу різновидом договору дарування. Дарування безпосередньо спрямоване на збільшення чи збереження майнової сфери обдаровуваного, в той час як безпосередня мета прощення боргу полягає у припиненні існуючого між кредитором і боржником зобов'язання шляхом відмови від належного кредитору права. Прощення боргу - одностороння угода. Такий висновок випливає, зокрема, з того, що в ст. 385 ГК законодавець не згадує про угоду сторін як підставі прощення боргу, в той час як для відступного і новації необхідність укладення угоди прямо передбачена у ст. ст. 380, 384 ГК. Тому не вбачається підстав для поширення на прощення боргу заборон і обмежень, встановлених для договору дарування. Боржник може і не знати про прощення боргу, так як він не належить до осіб, які мають права щодо майна кредитора. якщо ж припустити зворотне, то виникає закономірне питання: які саме права боржника порушуються у разі прощення боргу кредитором? Відповідь очевидна - таких прав не існує, в іншому випадку боржник виявився б кредитором щодо свого ж кредитора по одному і тому ж зобов'язанню [65, С. 68].

Позиція про безумовне визнання прощення боргу в усіх випадках як різновиду дарування не враховує потреб, висунутих майновим оборотом. Так, наприклад, цілком допустима ситуація, коли кредитор, стимулюючи боржника до негайного виконання простроченого грошового зобов'язання, обіцяє останньому пробачити борг в частині неустойки або відсотків за користування чужими грошовими коштами за умови, якщо зобов'язання в частині основного боргу буде виконано негайно або до певного терміну .

Представляється, що в наведених прикладах у кредитора відсутній намір обдарувати боржника. Кредитор, обіцяючи пробачити борг в частині вимоги, реалізує власний комерційний інтерес, купуючи розташування свого боржника і розраховуючи на першочергове виконання, прагнучи при цьому уникнути витрат, пов'язаних з веденням судового процесу та примусовим виконанням рішення суду. Крім того, мотивом відмови від частини вимоги може з'явитися зацікавленість кредитора у подальших господарських відносинах з боржником або усвідомлення кредитором спірність своєї позиції при розгляді справи в суді на увазі, наприклад, допущеної з його боку прострочення в наданні зустрічного задоволення.

Прощення боргу має кваліфікуватися як дарування, тільки якщо буде встановлено намір кредитора звільнити боржника від обов'язку по сплаті боргу як дарунок [52].

Визнаючи прощення боргу двосторонньою угодою, В. В. Подгруша вказує, що «... кращою є точка зору, заснована на тому, що прощення боргу зовсім не обов'язково є різновидом дарування», при цьому наголошується, що нерозумно і недоцільно розглядати як неприпустиме прощення боргу в відносинах між комерційними організаціями [66, С. 66].

З урахуванням усього вищевикладеного, при вирішенні питання про віднесення прощення боргу до одно-або двостороннім угодам слід враховувати наступне.

1. Правова природа цих інститутів діаметрально протилежна: консенсуальної договір дарування породжує зобов'язання, тоді як прощення боргу, навпаки, зобов'язання припиняє.

2. Норми про прощення боргу розташовані у загальній частині ГК, норми ж про дарування - у особливою.

Оскільки білоруський законодавець прийняв ГК пізніше прийняття першої (загальної) та другої (особливою) частин ГК РФ російським законодавцем і в основу як російського ГК, так і білоруського ГК покладено норми Модельного Цивільного кодексу для Співдружності Незалежних Держав, то у білоруського законодавця була можливість проаналізувати ситуацію із співвідношенням розглянутих інститутів, і або закріпити більш однозначну формулювання прощення боргу, або не включати в ГК конкуруючу різновид дарування або не закріплювати прощення боргу як підстава припинення зобов'язання у загальній частині ГК. Крім того десятирічна практика застосування ЦК свідчить, що у законодавця не було і немає наміру обмежити самостійність прощення боргу як підстави припинення зобов'язання.

3. Для дійсності прощення боргу встановлено одне лише умова: при прощенні боргу не повинні порушуватися права інших осіб щодо майна кредитора. Ця заборона поширюється, наприклад, на випадок примусової ліквідації неспроможного «кредитора». Оскільки це так, то дотримання цієї заборони, означає свободу заможному «кредитору» звільняти своїх боржників від покладених на них обов'язків перед собою. Однак при цьому слід враховувати комерційний характер діяльності кредитора і податкове законодавство.

4. Слід зазначити, що метою встановлення будь-якого зобов'язання є його належне виконання. Саме належне виконання передбачено як пріоритетного підстави припинення зобов'язання в главі 26 ЦК. Інші підстави припинення зобов'язання призначені для того, щоб припинити його у випадку, коли належне виконання ставитися під загрозу або неможливо (деякі особливості має залік), тобто щоб визначити долю зобов'язання, яке не може бути припинено належним виконанням. Отже, до застосування одного з підстав припинення зобов'язання угодою в більшості випадках є ситуація, коли боржник або не виконає свої обов'язки належним чином, або вже перебуває у простроченні.

Крім того, якщо кредитор відмовився прийняти запропоноване боржником належне виконання зобов'язання або не вчинив дій, передбачених законодавством або договором або випливають із суті зобов'язання, до вчинення яких боржник не міг виконати свого зобов'язання, то він вважається таким, що прострочив [1, п. 1 ст. 377].

У зв'язку з цим вважаємо, що некоректно розглядати прощення боргу стосовно до тих випадків, коли у боржника є ще можливість належно виконати свої обов'язки.

5. Необхідно враховувати комерційний інтерес прощення боргу, особливо часткове.

6. У ст. 385 ГК вказується, що кредитор може звільнити боржника від усіх наявних у нього обов'язків відразу, в тому числі і немайнового характеру. При даруванні дарувальник звільняє від однієї майнової обов'язки.

7. Як приклад прощення боргу можна навести ст. 176 Банків-ського кодексу Республіки Білорусь (Припинення зобов'язання гаранта по банківській гарантії і принципала за основним зобов'язанням).

Зобов'язання гаранта перед бенефіціаром за банківською гарантією припиняється: внаслідок відмови бенефіціара від своїх вимог щодо банківської гарантії шляхом повернення її гарантові; внаслідок відмови бенефіціара від своїх вимог щодо банківської гарантії шляхом направлення гаранту письмового повідомлення про звільнення його від зобов'язання [11, ст. 176].

Таким чином прощення боргу слід розглядати як односторонню угоду, і отже, для того, щоб прощення боргу відбулося досить волевиявлення одного кредитора.

ЦК не визначає форму прощення боргу. Отже, вона визначається за загальними правилами про форму угод, встановленим главою 9 ГК.

Вважаємо, що прощення боргу організацією-кредитором у всіх випадках має здійснюватися у формі письмового повідомлення, хоча з точки зору податкового законодавства було б, напевно, краще мати і згода боржника.

3 ПРИПИНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ НЕЗАЛЕЖНО ВІД ВОЛІ СТОРІН

3.1 Неможливість виконання зобов'язання

Відповідно до ст. 290 ЦК зобов "язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичайно ставляться.

Належне виконання припиняє зобов'язання.

Одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна його умов не допускаються, якщо інше не випливає із законодавства або договору. [1, ст. 290, п. 1 ст. 379, ст. 291]

Незважаючи на, здавалося б, досить певне вирішення проблеми виконання зобов'язань і в законодавстві, і на практиці, серйозність намірів сторін при укладенні договору, вельми часто виникає неможливість їх виконання [67, С. 41].

У цивільно-правових дослідженнях були висловлені міркування, які в якійсь мірі проливали світло на фактори, які породжують неможливість виконання. Їх сутність зводилася до того, що випадкові, непередбачені, непередбачувані в момент укладання договору обставини, що справляють вплив на виконання зобов'язань, породжували ризик і страх.

К. П. Побєдоносцев з цього приводу писав, що дія зобов'язання припиняється і від випадкових причин, зокрема, від неможливості вчинити виконання, що не залежить від вини особи. Він констатує, що обставини неможливості виконання можуть бути обумовленими за договором або випадковими [68, С. 202]. Д. І. Мейер свої судження мотивував таким чином: «Дія, що становить предмет зобов'язання і що представляє при укладанні його можливим, може виявитися згодом неможливим. Неможливість ж вчинення дії становить збиток у майні. І ось зобов'язання нести цей збитку тому або іншому учаснику і становить ризик або страх за зобов'язанням »[47, С. 151].

У змістовному плані аналогічна і позиція Г. Ф. Шершеневича, який говорить про неможливість виконання за угодою і в силу об'єктивних обставин. Проте його спроба розкрити ці обставини представляється недостатньо переконливою. «Неможливість виконання тієї дії, що становить зміст зобов'язання, дивлячись з причин їх настання, або припиняє зобов'язальні відносини або, навпаки ускладнює його» [69, С. 354-355].

Дана проблема в радянський час була предметом серйозного правового регулювання, до неї зверталися численні дослідники.

У науковому плані простежується тенденція усвідомити сенс і зміст неможливості виконання, підняти завісу над деякими особливо важливими і значущими обставинами. У першу чергу з'ясовується сутність цього явища. На думку М. М. Агаркова, «неможливість виконання - це неприпустимість в силу тих чи інших достатніх підстав вимагати від боржника реального виконання зобов'язання» [70, С.116].

У 1949 році К. А. Граве вже констатував, що неможливість виконання - це перш за все неможливість, за яку боржник не несе відповідальності. Суд, оцінюючи обставина, що викликало неможливість виконання, завжди повинен особливо це мати на увазі [71, С.69].

У дещо іншому аспекті досліджує дану проблему І. Б. Новицький: «Неможливість виконання є завжди тільки неможливість реального виконання: сплата грошового еквівалента замість виконання в натурі завжди вважається можливою» [72, С. 293-298].

З. М. Заменгоф, вважає, що дати перелік всіх підстав неможливо, так як неможливість або недоцільність виконання зобов'язань є питанням юридичного факту, і оцінка тих чи інших обставин з точки зору їх можливого впливу на долю укладених договорів у кожному конкретному випадку відноситься до розсуду арбітражних органів. У той же час автор дає приблизний перелік підстав для розірвання або зміни договорів [73, С. 79].

У сучасних умовах існують три чітко розмежованих напрямки.

По-перше, йде коментування чинного законодавства, по-друге, - виклад проблеми неможливості виконання у навчальній літературі, нарешті, по-третє, ведеться досить жорстка наукова полеміка. Очевидно, що тільки після аналізу цих напрямків можна говорити про дійсний стан і місце досліджуваного інституту [67, С. 42].

Відповідно до п.1 ст. 386 ЦК «Якщо у двосторонньому договорі виконання стало неможливим для однієї із сторін внаслідок обставин, за які жодна із сторін не відповідає, вона при відсутності у законодавстві або договорі інших вказівок не вправі вимагати від іншої сторони задоволення за договором» [1, п. 1 ст. 386].

Закон не визначає поняття «неможливість виконання» зобов'язання ». Під цим слід розуміти нездійсненність реального належного його виконання.

Чинники, які роблять виконання зобов'язання боржником неможливим, діляться на три групи: 1) господарсько-технічні фактори, що визначають неможливість виготовлення предмета зобов'язання і неможливість його поставки; 2) юридичні чинники, що визначають неможливість боржника діяти законно, доцільно, морально, 3) явища «непереборної сили »[74, С. 532].

У сучасній літературі прийнято виділяти фізичну та юридичну, суб'єктивну і об'єктивну, первісну і наступну, абсолютну і відносну, постійну та тимчасову неможливість виконання. Однак не всі види неможливості виконання зобов'язань охоплюються змістом ст. 386 ЦК.

Вказуючи на те, що за настання обставин, що викликали неможливість виконання, жодна із сторін не відповідає, законодавець тим самим виключив суб'єктивний момент, пов'язаний з настанням цих обставин. Тобто мова йде про об'єктивну неможливість (п. 1 ст. 386 ЦК).

У науці спірним є питання про те, припиняється зобов'язання в силу об'єктивної неможливості виконання, якщо за настання неможливості відповідає одна зі сторін. Є точка зору, що наявність об'єктивних перешкод до виконання зобов'язання саме по собі не завжди тягне припинення відповідного зобов'язання. Якщо підставою неможливості виконання послужили дії сторони зобов'язання або інші обставини, за настання яких відповідає боржник, можна констатувати припинення обов'язку виконання в натурі, але не припинення всіх прав і обов'язків сторін, що випливають з цього зобов'язання. Зокрема, існує можливість залучення боржника до відповідальності. Правовідносини відповідальності більшістю сприймається як частина існуючого зобов'язання.

У доктрині переважає думка, що в ст. 386 ЦК має на увазі лише неможливість наступну, оскільки первісна неможливість взагалі не допускає виникнення зобов'язання. При цьому в якості аргументу наводиться «загальновизнаний принцип»: «неможливе не може стати предметом зобов'язання» [33, С. 366].

Проте є й інша думка.

Так, В. В. Бациев, вважає, що «з цією позицією можливо погодитися, але за однієї умови, а саме за умови обмеження сфери її застосування тільки випадками, коли виконання абсолютно виключено для всякого особи з причини того, що становлять предмет зобов'язання дії немислимі по своїй суті, по своїй природі і відповідно до рівня розвитку науки і техніки не можуть бути вчинені не тільки боржником, але і ніким іншим.

В інших випадках наявна на момент встановлення зобов'язання неможливість його виконання не може розглядатися в якості підстави для кваліфікації укладання угоди як недійсною.

Кредитор, набуваючи право вимоги виконання за зобов'язанням або обумовлюючи його виникнення настанням певної події в майбутньому, зацікавлений в тому, щоб виконання було можливим в момент настання терміну виконання. Чи можливо виконання безпосередньо в момент укладання договору, для кредитора, по суті, значення не має. Рішення, в силу якого кредитор позбавлявся б права вимагати виконання за зобов'язанням по мотивацію нікчемності досконалої угоди внаслідок первісної неможливості виконання в ситуації, коли виконання стало можливим до моменту настання терміну виконання, навряд чи було б доцільно.

Сторони при здійсненні угоди виходять з того, що наявні на момент укладення договору обставини, що не дозволяють боржникові здійснити виконання, відпадуть до моменту настання терміну виконання. У даному випадку мова йде про здійснення угоди під відкладальною умовою на випадок усунення неможливості. Сторони ставлять можливість виконання зобов'язання в залежність від обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні.

Питання про неможливість виконання повинен ставитися і вирішуватися лише стосовно до моменту настання терміну виконання. Отже, правові наслідки, викликані наявністю обставин, що виключають можливість виконання зобов'язання, повинні розглядатися як підпадають під регулювання статті 416 ГК РФ (ст. 386 ЦК - Прим. Авт.) Як у випадку, якщо зазначені обставини виникли після укладення договору, так і в випадку, коли вони були на момент його укладення.

Наявність первісної неможливості виконання має значення лише остільки, оскільки при вирішенні питання про винність боржника в невиконанні зобов'язання і наявності підстав для його відповідальності має враховуватися, чи знав боржник, вступаючи в зобов'язання, про обставини, що виключають можливість виконання, і приховав їх від кредитора або, навпаки, дані обставини були відомі кредитору і приймалися в розрахунок сторонами при вчиненні правочину »[52].

До вищевикладеного можна додати аргументи А. А. Павлова про те, що: «посилання на юридичну максиму двотисячолітньої давності, яка вже в момент свого виникнення знала достатнє число винятків, а нині не має ні прямої, ні опосередкованої закріплення в законодавстві, навряд чи припустима . Більше того, чинне законодавство (зокрема, ст. 425 і 772 ЦК) недвозначно дає зрозуміти допустимість і законність встановлення зобов'язання з приводу майна, не існуючого на момент укладання договору. Сучасні міжнародно-правові акти (напр., ст. 3.3 Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, ст. 4.102 Принципів Європейського договірного права), встановлюють: «сам по собі факт, що в момент укладання договору виконання прийнятого на себе зобо-в'язання було неможливим ( небудь сторона не була Управомочена розпоряджатися майном, до якого відноситься договір), не впливає на дійсність договору ». [23].

У ст. 386 ЦК йдеться про фізичну неможливість виконання. Юридична неможливість виникає у випадках, коли виконання перешкоджає видання акта державного органу, підпадає під дію ст. 387 ЦК.

Перш за все, фактична неможливість виконання зобов'язань має місце, коли предметом виконання виступає індивідуально-визначена річ і відбулась її загибель, оскільки в цьому випадку зобов'язання стає безпредметною.

Критерієм для виділення фактичної неможливості виконання зобов'язання може служити стан ринку відповідних товарів, робіт і послуг. Отже, якщо через пожежу перестало працювати підприємство, єдине здатне випускати необхідні для виконання зобов'язання вироби, то така ситуація нічим не відрізняється від тієї, при якій предметом зобов'язання служить індивідуально - певна річ.

Приклади неможливості виконання можна знайти в інших нормативних правових актах Республіки Білорусь.

Стаття 130 Кодексу торговельного мореплавства, наприклад, передбачає припинення договору неможливістю виконання. Виконання договору припиняється незалежно від волі сторін, якщо після укладення договору і до відправлення судна в рейс з місця навантаження настануть обставини, за які жодна із сторін не відповідає, зокрема: 1) судно загине або буде насильно захоплено; 2) судно буде визнано непридатним до плавання; 3) загине вантаж, призначений для перевезення [10, ст. 130].

Інакше йде справа в альтернативних зобов'язання (ст. 301 ЦК), в яких передбачається кілька предметів виконання. Слід зазначити, що, білоруське (як і російське) цивільне законодавство не містить норми, що регулює наслідки настання фактичної неможливості виконання зобов'язання у зв'язку із загибеллю одного з декількох предметів виконання в альтернативному зобов'язанні. У юридичній літературі з цього приводу висловлюються різні точки зору в залежності від того, кому (боржника або кредитора) наданий вибір предмета виконання. Проаналізувавши їх, можна зробити висновок, що незалежно від того, кому надано право вибору предмета виконання в альтернативному зобов'язанні, при випадковій неможливості його виконання зобов'язання зберігається у відношенні залишилися предметів і альтернативне зобов'язання підлягає виконанню до тих пір, поки в ньому існує предмет виконання. Тільки з загибеллю останнього предмета виконання воно стає безпредметним і може припинятися у зв'язку з фактичною неможливістю виконання.

З питання про неможливість виконання зобов'язань щодо речей, визначених родовими ознаками, в юридичній літературі відсутня єдина думка. Одні автори стверджують, що неможливість виконання зобов'язання, предмет якого визначений родовими ознаками, виключена, тому що вона передбачає загибель речей даного роду, а це зазвичай не буває, бо рід речей загинути не може (Л. А. Лунц, Є. А. Суханов , М. П. Мозолін, М. М. Малеина). Більш зважено до вирішення даного питання підійшов О. С. Іоффе, який вважав, що для відповіді на питання, чи наступила неможливість виконання, необхідно з'ясувати дві обставини: по-перше, чи міг боржник шляхом розширення виробництва відшкодувати загиблу частину роду, а якщо не міг , то, по-друге, чи мав він право і можливість придбати відповідні предмети на стороні. Якщо на обидва ці питання будуть отримані негативні відповіді, в наявності припиняє зобов'язання неможливість виконання, хоча б об'єктивно речі того ж роду і продовжували існувати.

Не поширюється дія ст. 416 ЦК і на тимчасову неможливість виконання зобов'язання, тому що при ній виконання не припиняється, а відсувається в часі до усунення причин, що заважають виконанню зобов'язання [4, С.14, 15].

Якщо неможливість виконання виникла внаслідок обставин, за які жодна з сторін не несе відповідальності, кожна з них має право вимагати повернення того, що вона виконала не отримавши зустрічного задоволення. В іншому випадку за рахунок сторони, яка виконала зобов'язання і не отримала зустрічного задоволення, її контрагент безпідставно збагатиться.

По-іншому складається ситуація, якщо мала місце неможливість виконання, за яку відповідає той чи інший з контрагентів. Якщо у двосторонньому договорі виконання стало неможливим для однієї сторони в силу обставин, за які вона відповідає, інша сторона при відсутності у законодавстві або договорі інших вказівок має право відступитися від договору і стягнути завдані невиконанням збитки.

Якщо у двосторонньому договорі виконання стало неможливим для однієї із сторін внаслідок обставин, за які відповідає інша сторона, перша зберігає право на зустрічне задоволення з зарахуванням вигод, що зберігаються або придбаних нею внаслідок звільнення від зобов'язання. [1, п. 2, 3 ст. 386]

Мова йде про відновлення порушеної за обставинами, не залежних від самої сторони, еквівалентності в її відносинах з контрагентом. Необхідність саме такого рішення була з тим, що в іншому випадку сторона, що не виконала зобов'язання, опинилася б у положенні особи, безпідставно збагатився за рахунок іншого (свого контрагента) [33, С. 368].

Стаття 386 ЦК оперує терміном «жодна із сторін не відповідає». Чи слід розуміти під словами «не відповідає», що в її діях відсутні ознаки, що підпадають під підстави відповідальності за порушення зобов'язання, встановлені в ст. 372 ЦК. Якщо так, то фразу «жодна із сторін не відповідає», керуючись п. 1 ст. 372 ЦК можна представити як «в діях будь-якої з сторін, пов'язаних з обставинами, що спричинили для однієї з них неможливість виконання свого зобов'язання перед іншою стороною, відсутній умисел або необережність». Чи правомірно вважати сформульовані у ст. 386 становища як можливу відсилання до ст. 372 ЦК, і, таким чином розглядати в контексті ст. 386 ЦК питання про непереборну силу, тобто надзвичайних і невідворотних за даних умов обставин, як підставі звільнення від відповідальності особи не виконав або неналежним чином виконав зобов'язання при здійснює припиняється підприємницьку діяльність, а тим більше, підводити під цю підставу припинення зобов'язання.

Так, наприклад Р. А. Камалітдінова, розглядаючи розвиток доктрини неможливості виконання зобов'язань в різних правових системах, вказує на те, що «Природні катаклізми, стрімка зміна політичної обстановки, економічного становища і ряд інших не передбачуваних обставин безперечно мають прямий вплив на договірні відносини. Внаслідок цього договірне рівновага може бути порушена, і тоді виникає питання або про припинення договору, або про адаптацію даних відносин до нової ситуації. Усі правові системи в подібних випадках і за певних обставин передбачають або припинення зобов'язань, або адаптацію договору до змінених обставин і, як наслідок, і в тому і іншому випадку звільнення від відповідальності за невиконання зобов'язань з причини неможливості, проте самі умови, за яких це допускається , в існуючих правових системах відмінні.

В англійському праві використовується доктрина «марності договору» (frustration), американське право застосовує доктрину звільнення від відповідальності за невиконання внаслідок комерційної нездійсненності (impracticability), французьке право розглядає цю проблему з позицій доктрини «форс-мажор» (force majeure) та доктрини «непередбачені »(imprevision), німецький законодавець для відповіді на запитання щодо звільнення від відповідальності вдається до положень доктрини« відпадання підстав угоди »(wegfall der geschafts-grundlage) та доктрини« неможливості »(unmoglichkeit). Що стосується сучасного становища російського цивільного законодавства, то Цивільний кодекс РФ звільняє від відповідальності при здійсненні підприємницької діяльності, використовуючи положення доктрини «непереборна сила» по відношенню до особи, чиє невиконання настала внаслідок надзвичайних і невідворотних за даних умов обставин. Тому у підприємницьких відносинах неможливість виконання зобов'язання, за загальним правилом, може мати місце лише у випадку дії обставин, визнаних непереборною силою, оскільки в інших випадках, в тому числі коли причиною невиконання зобов'язань з'явилися випадкові обставини, не залежні від боржника, останній тим не менш буде нести відповідальність [75, С. 111, 112].

За тим же шляхом пішов Р. Р. Томковіч, розглядаючи припинення зобов'язань неможливістю виконання [20, С. 11-17].

Як відзначає А. А. Павлов, коментуючи главу 26 ЦК РФ, «формулювання п. 1 ст. 416 ЦК РФ (ст. 386 ЦК - Прим. Авт.) Не цілком коректне, оскільки ставить вирішення питання про долю зобов'язання в залежність від відповідальності сторін за його невиконання. Разом з тим між цими питаннями немає (і не може бути) подібної взаємозумовленості.

Очевидно, що залучення боржника до відповідальності не може зробити нездійсненне здійсненним. Так, в ситуації загибелі індивідуально-визначеної речі, що є предметом зобов'язання, виконання його стає неможливим, незалежно від причин, що викликали таку загибель »[23].

Часом обставини, що виникли після укладення і до припинення дії договору, не перешкоджають, а лише в значній мірі ускладнюють виконання договору однією зі сторін. Так, обставини, з яких сторони виходили при укладенні договору, можуть змінитися настільки, що, виходячи з розумно розуміються інтересів, сторони не уклали б договір на таких умовах, якби заздалегідь знали про ці обставини. Одне з основних відмінностей істотної зміни обставин від неможливості виконання полягає в тому, що в першому випадку виконання договору і раніше, можливо, проте корінним чином порушило б інтереси однієї зі сторін, у той час як у другому випадку виконання договору неможливо. Істотною зміною обставини може бути, наприклад, введення після укладення договору нових митних зборів [20, С.13].

Таким чином, припинення зобов'язання неможливістю виконання може мати місце за наявності наступних умов: 1. зобов'язання грунтується на двосторонньому договорі; 2. має настати неможливість виконання зобов'язання в однієї зі сторін за договором; 3. обставини, що спричинили для однієї із сторін неможливість виконання за двосторонньою угодою мають бути випадковими, об'єктивними, зовнішніми для сторін, носити абсолютний (тобто не тільки стосуватися суб'єкта, що не виконав зобов'язання, але і розповсюджуватися на всіх) і постійний характер.

Обставина неможливості у всіх випадках має оцінюватися тільки в момент настання терміну виконання зобов'язання, а первісна неможливість повинна розглядатися за правилами ст. 386 ЦК.

Новелою є включення в ГК ст. 387 в якості спеціальної норми, присвяченій наслідкам юридичну неможливість виконання зобов'язання. Пунктом 1 ст. 387 ЦК встановлено, що якщо в результаті видання акта державного органу виконання зобов'язання стає неможливим повністю або частково, зобов'язання припиняється повністю або у відповідній частині. Пункт 2 ст. 387 ЦК передбачає, що у разі визнання в установленому порядку акта державного органу, на підставі якого зобов'язання припинилося, недійсним зобов'язання відновлюється, якщо інше не випливає з угоди сторін або суті зобов'язання і виконання не втратило інтерес для кредитора.

Чи існував якийсь сенс у включенні ст. 387 в ЦК, адже до цих пір білоруське цивільне законодавство благополучно обходилося без подібної норми? У відношенні п. 1 ст. 386 ЦК на поставлене запитання слід відповісти негативно. Статті 386 і 387 ЦК співвідносяться між собою як загальна (ст. 386) і спеціальна (ст. 387) норми. Видання акта державного органу, внаслідок якого виконання стає неможливим, є обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає, тому, якщо б п. 1 ст. 387 ЦК не існувало, зобов'язання припинилося б на підставі п. 1 ст. 386 ЦК. Згадування у п. 1 ст. 387 ГК про право сторін вимагати відшкодування збитків відповідно до ст. 12 і 15 ЦК також не привносить нічого нового. Сторони і так має право вимагати відшкодування збитків у разі визнання відповідного акта державного органу недійсним. Таким чином, є підстави вважати п. 1 ст. 387 ГК надлишкової нормою, не виробляючий самостійного правового ефекту [19].

Необхідність припинити зобов'язання в розглянутому випадку пояснюється тим, що публічно-правову заборону через неможливість його подолання боржником повинен розглядатися як обставина за який він не відповідає. Крім того, введення публічно-правових заборон, як правило, здійснюється з метою захисту публічно-правових інтересів (для забезпечення безпеки, захисту життя і здоров'я людей, прав і законних інтересів інших осіб, охорони природи і т. п.), що є допустимим підставою для обмеження громадянських прав.

Стаття 387 ЦК, регулюючи правовідносини, що виникають при виданні правового акта, що тягне неможливість виконання зобов'язання, згадує лише про акти державних органів (до яких відносяться республіканські органи держуправління), замовчуючи при цьому про акти органів місцевого самоврядування. Разом з тим розглянуті правовідносини в силу їхній схожості повинні регулюватися аналогічним чином з настанням однакових правових наслідків як у випадку, коли неможливість виконання була викликана виданням акта державного органу, так і у випадку, коли зазначені наслідки виникли в результаті прийняття акта органом місцевого самоврядування [52 ].

Для того, щоб акт державного або муніципального органу припинив зобов'язання, необхідні певні умови: по-перше, це повинен бути акт, в якому виражається воля відповідного органу, заснована на його компетенції (публічний акт). По-друге, в результаті видання відповідного акту виконання зобов'язання стає неможливим.

Однак при виданні індивідуального акту необхідною вимогою є дотримання загальних умов про неможливість виконання зобов'язання, передбачених ст. 386 ЦК [4].

Разом з тим слід враховувати, що в ряді випадків при припиненні зобов'язання на підставі правового акта кредитору буде надаватися право відшкодування збитків, заподіяних неотриманням очікуваного виконання у натурі. Це має місце при прийнятті правового акта, що тягне неможливість виконання зобов'язання в період прострочення боржника, тобто в період, протягом якого на боржника покладається ризик настання випадкової неможливості виконання (пункт 1 статті 376 ЦК).

Як приклад дії даної підстави припинення зобов'язання можна навести такий випадок.

Так, наприклад, організація "А" укладає з організацією "В" договір підряду на риття котловану під майбутнє будівництво споруд, за яким "А" виступає як замовник, а "В" - в якості підрядника. За укладеним договором у "В" виникає зобов'язання перед "А", в силу якого "В" повинна виконати у визначені договором терміни роботи з копання котловану. Однак протягом часу до настання терміну початку робіт, виходить нормативний документ місцевих органів влади, що забороняє ведення будівельних робіт в області, де намічено риття котловану. У даному випадку виконання зобов'язання стає неможливим [76].

Сюди ж можна віднести заборону вивозу продукції за межі певної території; заборона займатися тим чи іншим видом діяльності; накладенням арешту на майно боржника і т. п. [54, С.746].

Таким чином, наведене у ст. 387 ГК підставу припинення зобов'язання є окремим випадком неможливості виконання зобов'язання, передбаченого ст. 386 ЦК. Юридичним фактом, що тягне припинення зобов'язання по даній підставі є чинний нормативний правовий акт виданий компетентним державним органом або органом місцевого самоврядування, встановлює заборони, що поширюються на сферу зобов'язання боржника, у зв'язку з чим виконання ним своїх зобов'язань за договором стає неможливим в силу необхідності дотримання встановленого заборони , під загрозою юридичної відповідальності у разі його порушення.

3.2 Припинення зобов'язання збігом боржника і кредитора в одній особі

З усіх підстав припинення зобов'язань, передбачених у главі 26 ЦК, найбільш компактним чином сформульовано таке з них як збіг боржника і кредитора в одній особі: «Зобов'язання припиняється збігом боржника і кредитора в одній особі» [1, ст. 383]

Не виникає і серйозних проблем при застосуванні цього положення на практиці. В теорії також спостерігається рідкісну єдність у розумінні цього правоприпиняючі юридичного факту. Однак є і певні нюанси.

Зобов'язання являє собою відносне цивільні правовідносини, зміст якого складають взаємні права та обов'язки його сторін і в силу якого боржник зобов'язаний вчинити на користь кредитора певну дію або утриматися від такого, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

При переході права вимоги кредитора за зобов'язанням до боржника або при переході обов'язку боржника за зобов'язанням до кредитора, виникає ситуація коли сам собі повинен і маєш право вимагати від самого себе. Різноспрямовані вимоги замикаються на одному суб'єкті, між тим, як зобов'язальне правоотношение можливо при наявності як мінімум двох суб'єктів - боржника і кредитора, між якими розподіляються права і обов'язки.

Збіг боржника і кредитора в одній особі припиняє зобов'язання в силу того, що воно фактично перестає бути зобов'язанням, руйнується нормативна конструкція зобов'язання. Для такого роду ситуацій у римському праві був вироблений принцип: «Nemo potest sibi debere» - «Ніхто не може бути винен самому собі» [39].

Збіг боржника і кредитора в одній особі може відбуватися як в результаті універсального (загального) правонаступництва (що стосовно громадян має місце при спадкуванні, відносно юридичних осіб - при реорганізації у формі злиття або приєднання), так і внаслідок сингулярного (приватного) правонаступництва.

Мабуть, тільки Г. Ф. Шершеневич аргументує вузьке застосування цих правил тим, що «обставиною, що викликають збіг в одній особі активного і пасивного суб'єктів, до цього часу роз'єднаних, є загальне спадкоємство ... Приватне спадкоємство не може привести до такого результату, тому що воно являє виконання, а не злиття ... »[69, С. 302]

Відповідно до п. 1 ст. 1031 ГК «При спадкуванні майно померлого (спадщина, спадкове майно) переходить до інших осіб у незміненому вигляді як єдине ціле і в один і той же момент (універсальне правонаступництво) ... »[1, п. 1 ст. 1031].

Це означає: По-перше, що до спадкоємців переходять всі належали спадкодавцеві права і обов'язки, виключаючи лише ті з них, перехід яких у спадок не допускається в силу прямої вказівки закону або перехід яких неможливий в силу їх юридичної природи. По-друге, в порядку спадкового правонаступництва переходять права та обов'язки разом зі способами їх забезпечення і лежачими на них обтяженнями.

• По-третє, перехід прав та обов'язків спадкодавця до прийняли спадщину спадкоємцям здійснюється в момент вчинення спадкоємцем дій, спрямованих на прийняття спадщини. Такий спадкоємець вважається прийняв все спадкове майно, де б воно не знаходилось і в чому б воно не полягало (п. 2 ст. 1069 ДК) [77, С. 935].

Іноді збіг боржника і кредитора в одній особі призводить не до повного, а до часткового припинення зобов'язання. Наприклад, якщо після смерті спадкодавця залишилися три спадкоємця, один з яких був боржником спадкодавця, то при спадкуванні сталося збіг боржника і кредитора в особі цього спадкоємця, а отже, і погашення однієї третини боргу; дві третини боргу зберігаються [6, С. 509] .

Німецьке законодавство збіг боржника і кредитора в одній особі в загальних нормах про зобов'язання не передбачає, але немає нічого дивного, що саме в спадковому праві згадується про правовідносини, «які погашені при відкритті спадщини внаслідок поєднання в одній особі права із зобов'язанням або права з обтяженням» (§ 1976 ГГУ).

Слід зазначити, що стислість, простота і на перший погляд зрозумілість сформульованого у ст. 383 ГК правила, породжує певні питання. Наприклад, якщо збіг в одній особі боржника і кредитора перестає мати місце, відпадають чи наслідки конфуз.

Так, наприклад, згідно з п. 1 ст. 1074 ЦК спадкоємець має право відмовитися від спадщини, в тому числі і у випадку, коли він вже прийняв спадщину. Якщо спадкоємець прийняв спадщину, фактично вступив у володіння або управління спадковим майном, суд може за заявою цього спадкоємця визнати його відмовився від спадщини і після закінчення шести місячного терміну, якщо знайде причини його пропуску поважними. [1, п. 1 ст. 1074]

У ст. 660 ГК РМ, крім відомого положення про припинення збігом, вказується, що «У разі, коли збіг кредитора і боржника в одній особі перестає мати місце, наслідки збігу також припиняються».

Збігу кредитора і боржника в одній особі в ньому освічені ще одна стаття: «Внаслідок збігу кредитора і боржника в одній особі в разі поруки у вигідному становищі опиняється поручитель. Збіг поручителя і кредитора або поручителя і боржника в одній особі не припиняє основне зобов'язання »[50, ст. ст. 660, 661].

В якості прикладів сингулярного правонаступництва, що приводить до збігу зобов'язаного і уповноваженої особи, можуть бути наведені такі казуси. Особа, яка є боржником організації з оплати отриманої за договором поставки продукції, набуває що даної організації підприємство як майновий комплекс, і до складу даного підприємства включено в тому числі і право вимоги за названою вище договором. Комісіонер, виконавши комісійне доручення на придбання прав (вимог) за зобов'язаннями, в яких комітент є боржником, передає дані майнові права комітенту. Поручитель або заставодавець (третя особа) до настання строку виконання за забезпечуваному зобов'язанню набуває у кредитора право вимоги за зобов'язанням, що тягне припинення акцесорних зобов'язання. Припинення забезпечувального зобов'язання в результаті збігу боржника і кредитора в одній особі буде мати місце в ситуації, коли кредитна установа, яка надала банківську гарантію в забезпечення виконання зобов'язань за облігаціями, емітованими принципалом, набуває дані облігації у власників і пред'являє вимоги за ними емітенту (припинення зобов'язань гаранта відбувається в частині, пропорційній вартості зазначених облігацій в обсязі емісії) [52].

Збіг може з'явитися наслідком такого сингулярного правонаступництва як поступка кредитором своєму боржникові права вимоги до останнього [23].

Якщо у зобов'язанні на стороні боржника бере участь декілька осіб, обов'язки яких є солідарними, то збіг в одній особі кредитора і одного з солідарних боржників тягне припинення цього зобов'язання в цілому [1, ст. 306].

Не є конфуз збіг в одній особі «однорангових обов'язків» (наприклад, при спадкуванні солідарному кредитору іншим солідарним кредитором або солідарним боржником іншому солідарному боржникові), а так само збіг основного боргу і акцесорних зобов'язання (наприклад, при спадкуванні поручителем основного боржника або основним боржником поручителю) [78, С. 69].

Збіг боржника і кредитора в одній особі за зобов'язанням, предметом якого є індивідуально - певна річ, може наступити в результаті набуття права власності на дану річ стороною зазначеного зобов'язання. Це має місце у випадку, коли річ обтяжена правом іншої особи, що виникли із зобов'язання (наприклад, правом користування - при оренді або наймання житлового приміщення, правом на отримання задоволення переважно перед іншими кредиторами з вартості речі - під заставу), і ця особа набуває право власності на цю річ. Відповідно, при придбанні закладеної речі заставоутримувачем припиняться зобов'язання, що виникли з договору застави. Аналогічні наслідки настануть у відношенні зобов'язань, що виникли з договору оренди, при покупці орендованій речі орендарем. Збіг боржника і кредитора в одній особі може бути наслідком набуття права вимоги платежу певної грошової суми, посвідченого грошової цінним папером, особою, пойменованим в ній в якості зобов'язаного (наприклад, до настання строку платежу платник за векселем або емітент облігацій здобуває відповідні цінні папери в їх утримувачів). При цьому слід зазначити, що оскільки майнове право, будучи вираженим у цінному папері, після його придбання зобов'язаною особою може бути знову їм відчужено, то припинення посвідченого цінним папером зобов'язання, в силу самого лише факту її придбання зобов'язаною особою, не відбувається.

Припинення вексельного зобов'язання в результаті збігу в особі власника векселі суб'єкта, зобов'язаного і уповноваженої за векселем, відбувається умовно і остільки, оскільки права за даною цінному папері не будуть їм передані у подальшому іншій особі.

У літературі як приклад припинення зобов'язання в результаті збігу боржника і кредитора в одній особі наводиться випадок придбання (викупу) акціонерним товариством розміщених ним акцій або переходу частки у статутному капіталі товариству з обмеженою відповідальністю.

Припинення зобов'язання у результаті збігу боржника і кредитора в одній особі і, як наслідок, погашення акцій у момент їх придбання акціонерним товариством настає тільки у випадку, якщо викуп цих цінних паперів у акціонерів проводиться на підставі рішення про зменшення статутного фонду шляхом придбання акцій з метою зменшення їх загальної кількості. Акції, придбані акціонерним товариством за рішенням загальних зборів акціонерів про зменшення статутного фонду акціонерного товариства з метою скорочення їх загальної кількості, підлягають анулюванню за рішенням уповноваженого державного органу на підставі документів, представлених акціонерним товариством відповідно до законодавства про цінні папери. [79, ч. ч. 1, 3, 5 ст. 77].

Вище згадувалося, що збігом боржника і кредитора в одній особі охоплюються випадки злиття юридичних осіб та приєднання одного з них (декількох) до іншого.

Приєднанням до господарському товариству визнається припинення діяльності одного або кількох приєднуються господарських товариств і (або) одного або декількох юридичних осіб інших організаційно-правових форм з передачею прав і обов'язків останніх господарському товариству, до якого здійснюється приєднання.

Злиттям господарських товариств, господарських товариств та юридичних осіб інших організаційно-правових форм визнається створення нового господарського товариства або юридичної особи іншої організаційно-правової форми шляхом передачі створюваному в результаті злиття новій юридичній особі всіх прав і обов'язків беруть участь у злитті господарських товариств. [79, ст. 15-17].

У вітчизняній теорії однозначно вирішується питання про припинення зобов'язання у разі злиття двох юридичних осіб, якщо в момент злиття одне з них є кредитором, а інша - боржником в будь-якому зобов'язанні.

Далеко не однозначно подібна ситуація розглядається в німецькому праві: так, абз. 5 § 353 Акціонерного закону ФРН говорить: «З реєстрацією нового суспільства все майно об'єднуються товариств, включаючи зобов'язання, переходить до нового суспільства.

Якщо при цьому із взаємних договорів, які до часу злиття не були повністю виконані жодної зі сторін, випливають такі зобов'язання з приймання, постачання і т. п., які не сумісні один з одним, або такі, взаємне виконання яких означало б важку несправедливість для приймаючого суспільства, то обсяг зобов'язань визначається по справедливості з урахуванням договірних прав усіх учасників ». Таким чином, германська, найбільш якісна переробка римського права розглядає збіг боржника і кредитора в одній особі як окремий випадок і, відповідно, конструює правову норму про збіг як казуальну.

Однак існує й інша традиція. Згідно вміщеній у розділі «Про погашення зобов'язань» ст. 1300 ФГК, "якщо якість кредитора і боржника з'єднуються в одній особі, то відбувається по праву злиття, яке погашає обидві вимоги» [37, С. 164].

Білоруський законодавець дотримується тієї ж традиції, формулює норму про збіг як абстрактну і поміщає її в загальну частину зобов'язального права.

Таким чином, збіг боржника і кредитора в одній особі в розглянутому випадку відбувається у зв'язку з переходом згідно з передавальним актом прав і обов'язків декількох юридичних осіб до знову утворився (при злитті), а при приєднанні - одного або декількох юридичних осіб до іншого вже існуючого юридичній особі. У результаті таких реорганізацій у однієї юридичної особи зосереджуються права і обов'язки юридичних осіб, які до реорганізації належали кожному з них як контрагенту за угодою, що і надає погашає ефект.

3.3 Припинення зобов'язання смертю громадянина

Припинення зобов'язання смертю громадянина як правова підстава тягне припинення зобов'язального правовідносини між громадянами може бути застосоване до двох випадків: 1. смерть громадянина-боржника; 2. смерть громадянина - кредитора. На це, зокрема, вказує ст. 388 ДК. У п. 1 ст. 388 ДК вказується, що «зобов'язання припиняється смертю громадянина ... боржника.». У п. 2 ст. 388 ДК - що «зобов'язання припиняється смертю кредитора ...»

При першому прочитанні п. 1 ст. 388 ДК можна помітити, що спочатку мова йде про смерть громадянина без індивідуалізації його ознак. І тільки далі згадка про боржника наводить на думку, що під громадянином слід розуміти боржника. Якщо під громадянином у контексті п. 1 ст. 388 ДК розуміти кого завгодно, але не боржника, про який йдеться далі по тексту, то порушується логіка закріпленого у п. 1 ст. 388 ДК правоположенія, порушується смислова зв'язок між його першою і другою частинами.

Це, на наш погляд, перший недолік у формулюванні положення п. 1 ст. 388 ДК.

Треба зауважити, що аналогічне правило у ЦК РФ замість «смерть громадянина» вказує на «смерть боржника», що не викликає відчуття дисонансу у сприйнятті подальшого утримання [42, п.1 ст. 418].

Іншим недоліком є те, що під терміном «громадянин» згідно з п. 3 ст. 1 ЦК розуміється громадянин Республіки Білорусь. І хоча в ч. 2 п. 3 ст. 1 ЦК обмовляється, що «Правила, встановлені цивільним законодавством, застосовуються до відносин з участю іноземних громадян, осіб без громадянства ...» це не збавляє невизначеності щодо розглянутого випадку.

Використовуючи в п. 1 ст. 388 ДК термін «громадянин» у сенсі п. 3 ст. 1 ЦК законодавець дає привід вважати, що смерть іноземного громадянина або особи без громадянства за інших умов не припиняють зобов'язання, в якому вони виступають на боці боржника.

На наш погляд мова не йде про намір законодавця виключити дію положення п. 1 ст. 388 ДК щодо зобов'язань іноземних громадян та осіб без громадянства, а лише свідчить про неакуратності в підборі термінології. Вважаємо, що в даному випадку слід було б піти по шляху російського законодавця і замість терміна «громадянин» вказати - «боржник». В якості юридичного факту, з настанням якого закон пов'язує припинення зобов'язання, у ст. 388 ДК вказана смерть громадянина.

Виділяють кілька різновидів смерті: клінічна смерть, біологічна (істинна) смерть, включаючи смерть мозку.

Крім того, так само виділяють смерть фізичну (руйнування тіла), психічну (божевілля), соціальну, громадянську. До цього слід додати і ще один різновид смерті юридичну смерть, тобто оголошення громадянина померлим за наявності умов, передбачених ГК [4, С.17].

Клінічна смерть - це останній етап вмирання. Клінічна смерть є оборотним станом і сам по собі факт припинення дихання або кровообігу не є доказом настання смерті.

Біологічна смерть (або істинна смерть) представляє собою необоротне припинення фізіологічних процесів у клітинах і тканинах. Під необоротним припиненням зазвичай розуміється «необоротне в рамках сучасних медичних технологій» припинення процесів.

Смерть мозку - стан, коли відбувається тотальна загибель головного мозку, при цьому за допомогою реанімаційних заходів штучно підтримується функція серця і кровообіг, що створюють видимість життя. Можна сказати, що смерть мозку є смерть всього організму.

Соціальна смерть як короткочасне або стабільний стан може проявлятися на різних рівнях соціального життя. На мікрорівні цей феномен - результат обриву соціальних зв'язків між людьми, включеними в малі (референтні) групи. На мезорівні це явище вказує на відмову (недопущення) соціального суб'єкта від участі у функціонуванні соціальних інститутів (державних, муніципальних, громадських, політичних та ін) або його «вихід» із спільнот (демографічних, етнічних, релігійних, професійних та ін.) На макрорівні соціальна смерть виражається у неучасті суб'єкта в суспільному житті соціуму, в ескапізм [80, С. 23-24].

Громадянська або політична смерть - віджила вже нині допоміжна каральна міра, яка полягала у позбавленні засудженого до неї злочинця не тільки всіх цивільних і політичних прав, а й заступництва законів [81].

Яка ж різновид смерті породжує припинення зобов'язань громадянина (боржника або кредитора)?

З аналізу положень Інструкції (далі - Інструкція) про порядок констатації смерті, затвердженої постановою Міністерства охорони здоров'я Республіки Білорусь від 20.12.2008 № 228, можна зробити висновок, що мова йде про біологічної смерті.

Констатація смерті пацієнта здійснюється лікарем або середнім медичним працівником організації охорони здоров'я, інших організацій, які поряд з основною діяльністю здійснюють медичну діяльність, або індивідуальним підприємцем, що забезпечує медичну діяльність, у разі: відсутності серцевої діяльності; спроб спонтанного дихання; повної арефлексии, якщо з моменту зупинки кровообігу пройшло більше 30 хвилин або при відсутності ефекту від виконуваних реанімаційних заходів протягом 30 хвилин з моменту зупинки кровообігу при відсутності серцевої діяльності, спроб спонтанного дихання і повною арефлексии.

Смерть пацієнта констатується консиліумом за наявності ознак смерті мозку пацієнта, перелічених у п. 6, Інструкції та результатів заходів. перелічених у п. 9, 10 Інструкції [82]. Пункт 4 ст. 41 ЦК встановлює, що «Оголошення громадянина померлим тягне стосовно прав і обов'язків такого громадянина ті ж наслідки, які спричинила б його смерть» [1]. Визнання громадянина померлим здійснюється судом за заявою зацікавленої сторони за наявності зазначених у ст. 41 ЦК умов.

Таким чином, під смертю громадянина (боржника або кредитора) у ст. 388 ДК мова йде про біологічну смерть і юридичної смерті (визнання громадянина померлим).

Клінічна та інші різновиди смерті фізичної особи не тягне за собою припинення зобов'язань за ст. 388 ДК.

Зауважимо, що вживання терміна «смерть громадянина» в контексті п. 1 ст. 388 ДК, наводить на думку про громадянської смерті. Оскільки законодавець не оперує таким поняттям як «громадянська смерть», то використання в розглянутому випадку терміна «громадянин» породжує такий казус.

Важливе значення для припинення зобов'язання по розглянутій підставі має встановлення моменту смерті громадянина при визнання її померлою.

Для встановлення моменту юридичної смерті законодавець використовує прийом юридичної фікції. Днем смерті громадянина, оголошеного померлим, вважається день набрання законної сили рішенням суду про оголошення її померлою. У разі оголошення померлим громадянина, який зник без вісті за обставин, що загрожували смертю або дають підставу припускати його загибель від певного нещасного випадку, суд може визнати днем смерті цього громадянина день його гаданої загибелі.

Суд визнає громадянина померлим за наявності таких ознак: а) за місцем його проживання немає відомостей про місце перебування громадянина протягом трьох років, а якщо він пропав без вісті за обставин, що загрожували смертю або дають підставу припускати його загибель від певного нещасного випадку, - протягом шести місяців; б) військовослужбовець або інший громадянин, який пропав без вісті в зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена судом померлою не раніше ніж після закінчення двох років з дня закінчення воєнних дій [1, п. 1-3 ст. 41].

Однак одного факту смерті недостатньо для того, щоб констатувати припинення зобов'язання за ст. 388 ДК.

Друга умова для припинення зобов'язання смертю громадянина полягає в певному характері припиняються зобов'язань - наявність «пов'язаності» зобов'язання з особистістю боржника або кредитора. За змістом ст. 388 ДК існує два варіанти «пов'язаності» зобов'язання: по-перше, коли виконання має бути здійснене особисто боржником або особисто кредитору і, по-друге, коли виконання іншим чином пов'язано з особистістю боржника або кредитора.

Зобов'язання, що випливають з більшості видів відплатних договорів, не є нерозривно пов'язаними з особистістю боржника або кредитора.

Відповідно до п. 1 ст. 1033 ЦК до складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини, існування яких не припиняється його смертю.

Не переходять у спадщину: права членства (участі) в комерційних та інших організаціях, які є юридичними особами, якщо інше не встановлено законом або установчими документами; - право на відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю; права та обов'язки за аліментних зобов'язань; права на пенсії , посібники та інші виплати на підставі законодавства про працю та соціальне забезпечення; особисті немайнові права, не пов'язані з майновими.

Обов'язок спадкодавця з відшкодування заподіяної їм шкоди (у тому числі життя і здоров'я громадянина, а також смертю годувальника) в це коло не входить, а тому включається до складу спадщини [1, п. 2, 3 ст. 1033].

Проте у ряді випадків виконання не може бути проведено без особистої участі конкретної фізичної особи. Це відноситься до авторських договорів на створення творів науки, літератури, мистецтва.

Часом законодавство передбачає припинення відповідних зобов'язань смертю громадянина внаслідок довірчого характеру і інших особливостей відповідних видів договорів (смерть громадянина-ссудополучателя припиняє договір позички (ст. 655 ЦК), договір доручення припиняється смертю довірителя чи повіреного (ст. 867 ЦК), договір комісії припиняється смертю комісіонера (ст. 892 ЦК), договір довірчого управління майном припиняється внаслідок смерті громадянина, що є вигодонабувачем або довірчим керуючим (ст. 907 ЦК).

Виконання зобов'язання призначено особисто для кредитора наприклад, при довічної ренти або довічне утримання з утриманням, при відшкодуванні шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я.

Але навіть у тих випадках, коли зобов'язання не пов'язане нерозривно з особистістю спадкодавця, перехід прав та обов'язків спадкодавця до спадкоємців потребує детального аналізу. Досить часто договори мають триваючий характер і (або) включають кілька зобов'язань [20, С.49 - 50].

У ряді випадків спеціальні норми змінюють характер закріплених у ст. 388 ДК положень. Так, п. 2 ст. 552, ст. 655, аб. 3) п. 1 ст. 920 ГК надають учасникам відповідних договорів встановити, що смерть відповідно обдаровуваного, ссудополучателя, товариша не тягне за собою припинення зобов'язання [1].

Таким чином, зобов'язання може бути припинено смертю громадянина (боржника або кредитора) за наявності таких умов:

1. наступ біологічної смерті або визнання судом померлою фізичної особи зі статусом або без статусу індивідуального підприємця і належне оформлення цього факту;

2. за характером зобов'язання виконання повинно бути вироблено особисто боржником або особисто кредитору або виконання повинне бути іншим чином пов'язано з особистістю боржника або кредитора [84].

3.4 Припинення зобов'язання ліквідацією юридичної особи

Зобов'язання припиняється ліквідацією юридичної особи (боржника або кредитора), крім випадків, коли законодавством виконання зобов'язання ліквідованої юридичної особи покладається на іншу особу (за вимогами про відшкодування шкоди, заподіяної життю чи здоров'ю, та в інших випадках) [1, ст. 389].

Зі змісту ст. 389 ЦК випливає, що на відміну від припинення зобов'язань смертю громадянина ліквідація юридичної особи тягне за собою припинення зобов'язання у всіх випадках, крім тих, коли законом або іншими правовими актами виконання зобов'язань ліквідованої юридичної особи покладено на інших осіб. Іншими словами, положення ст. 389 ЦК є загальним правилом, а винятки можуть передбачатися законом та іншими нормативними актами. Стаття ж 388 ДК встановлює швидше ис-ключения із загального правила, оскільки, за загальним правилом, у разі смерті громадянина має місце універсальне правонаступництво, тому в більшості випадків виникли за життя громадянина зобов'язання не припиняються за винятком випадків, коли виконання носить особистий характер або воно іншим чином нерозривно пов'язано з особистістю боржника або кредитора.

Пояснення відмінності, на нашу думку, можна знайти в ст. 57 ЦК, пункт 1 якої встановлює, що «Ліквідація юридичної особи тягне припинення його діяльності без переходу прав і обов'язків у порядку правонаступництва до інших осіб, якщо інше не передбачено законодавчими актами» [1].

Дане положення означає, що, оскільки при ліквідації юридичної особи не виникає правонаступництва, всі його права та обов'язки припиняються, а виконання зобов'язань на інших осіб може бути покладено лише як виняток. Названі виключення встановлюються законодавством.

Під ліквідацією юридичної особи в контексті ст. 389 ЦК слід розуміти повне припинення існування юридичної особи як суб'єкта цивільних правовідносин, з проведенням передбачених ЦК (ст. 57-62 ЦК), законом «Про економічну неспроможність (банкрутство)» ліквідаційних процедур, з дотриманням вимог та порядку, встановлених Положенням про ліквідацію ( припинення діяльності) суб'єктів господарювання, затвердженому декретом Президента Республіки Білорусь від 16.01.2009 № 1, а також у відповідності з іншими нормативними правовими актами, що регулюють порядок ліквідації окремих видів юридичних осіб.

В якості єдиного юридичного факту, з яким ст. 389 ЦК пов'язує припинення зобов'язання вказується ліквідація юридичної особи.

Ліквідація є способом припинення юридичної особи, в результаті якої настає його своєрідна «смерть». У законодавстві Республіки Білорусь не дано чіткого визначення згаданого поняття. Стаття 57 ЦК лише вказує на правові наслідки ліквідації, про які згадувалося вище.

Юридична особа - це штучний суб'єкт права, суб'єкт права, створений правопорядком. На відміну від фізичної особи, для якого поява на світ і відхід з життя - природний процес, створення і припинення діяльності юридичної особи супроводжується певною, встановленою законом процедурою [84]. Ліквідація юридичної особи може проводитися на різних підставах, відповідно до яких виділяють два її різновиди - добровільну і примусову [85, 3.1 .- 3.3.].

Відповідно до п. 8 ст. 59 ЦК ліквідація юридичної особи вважається завершеною, а юридична особа - припинив існування після внесення про це запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і індивідуальних підприємців [1].

Пункт 21 Положення про ліквідацію (припинення діяльності) суб'єктів господарювання (затверджено декретом Президента Республіки Білорусь від 16.01.2009 № 1) уточнює, що юридична особа вважається ліквідованим з дати внесення реєструючим органом запису до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і індивідуальних підприємців про виключення їх з цього регістра [85].

З цього моменту юридична особа перестає існувати як суб'єкт права і, отже пред'являти вимоги не до кого і вимагати виконання нікому.

Однак такої констатації не достатньо, тому що не ясно в силу чого зобов'язання припиняються у цій підставі.

Досить докладно процедура ліквідації юридичної особи - боржника врегульована законом Республіки Білорусь «Про економічну неспроможність (банкрутство)». У своїй основі ця процедура узгоджується із загальним порядком ліквідації юридичних осіб, передбачених ГК.

Нас у цій процедурі стосовно до розглянутого питання цікавлять наступні моменти.

Засновники (учасники) юридичної особи або орган, що прийняли рішення про ліквідацію юридичної особи, призначають ліквідаційну комісію (ліквідатора) та встановлюють відповідно до законодавства порядок і строки ліквідації. З моменту призначення ліквідаційної комісії (далі - Комісія) до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія від імені юридичної особи виступає в суді.

Комісія поміщає в органах друку, в яких публікуються дані про реєстрацію юридичних осіб, публікацію про ліквідацію юридичної особи та про порядок і строк заявлення вимог його кредиторами. Цей термін не може бути менше двох місяців з моменту публікації про ліквідацію.

Комісія вживає всіх можливих заходів до виявлення кредиторів і одержанню дебіторської заборгованості, а також письмово повідомляє кредиторів про ліквідацію юридичної особи.

Після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами Комісія складає проміжний ліквідаційний баланс, який містить відомості про склад майна юридичної особи, перелік пред'явлених кредиторами вимог, а також про результати їх розгляду [1, ст. 59].

Вимоги кредиторів, пред'явлені після закінчення встановленого для їх пред'явлення терміну, задовольняються за рахунок майна боржника, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, пред'явлених у встановлений термін. Вимоги кредиторів, не задоволені через недостатність майна боржника, визнаються погашеними [9, ч. 5, 8 ст. 150].

При здійсненні процедури банкрутства юридичної особи - боржника керуючий складає і веде реєстр вимог кредиторів. Керуючий розглядає пред'явлені вимоги кредиторів не пізніше семи днів після їх одержання та за результатами їх розгляду вносить відповідні записи до реєстру вимог кредиторів. У реєстрі зазначаються ім'я (найменування) кожного кредитора, його поштову адресу та банківські реквізити; розмір вимог кожного кредитора до боржника за платіжними зобов'язаннями та (або) зобов'язань, що випливають з трудових і пов'язаних з ними відносин; черговість задоволення кожної вимоги кредитора.

Якщо вимога кредитора не оформлено належним чином, або не представлені всі необхідні документи, або не завірені в установленому порядку їх копії, то для усунення виявлених похибок керуючий надає кредиторові строк не менше семи робочих днів з дня отримання кредитором повідомлення управителя про необхідність усунення виявлених похибок. Якщо після закінчення строку, встановленого керуючим, кредитором не усунені або неповністю усунені виявлені похибки, то вимога вважається непред'явленим, за винятком випадку, коли господарський суд визнає причину неусунення похибок у строк, встановлений керуючим, поважною.

Розмір платіжних зобов'язань за вимогами кредиторів до боржника вважається встановленим, якщо він підтверджений набрав законної сили рішенням загальних або господарського суду, виконавчими документами, а також в інших випадках.

Невизнані вимоги кредиторів, якщо кредитор не звертався до господарського суду, і вимоги кредиторів, визнані необгрунтованими визнаються погашеними [9, ст. ст. 4, 57,93, п. 8 ст. 150].

ЦК і Закон про неспроможність (банкрутство) передбачає певний порядок задоволення вимог кредиторів. Цей порядок складається з п'яти черг:

в першу чергу задовольняються вимоги фізичних осіб, перед якими боржник несе відповідальність за заподіяння шкоди їх життю або здоров'ю, шляхом капіталізації відповідних почасових платежів;

у другу чергу проводяться розрахунки з виплати вихідної допомоги та оплати праці осіб, які працюють у боржника за трудовим договором (контрактом), і з виплати винагород за авторськими договорами;

в третю чергу задовольняються вимоги по обов'язкових платежах;

у четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою майна боржника;

у п'яту чергу проводяться розрахунки з іншими кредиторами [1, ст. 60].

При визначенні розміру вимоги кредитора по зобов'язанню, забезпеченому заставою майна боржника, враховується заборгованість боржника за зобов'язанням в частині, забезпеченої заставою майна боржника. Заборгованість боржника за зобов'язанням в частині, не забезпеченої заставою майна боржника, враховується в складі вимог кредиторів п'ятої черги. Вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою майна боржника, підлягають задоволенню за рахунок майна боржника, в тому числі не є предметом застави.

При визначенні розміру вимог кредиторів п'ятої черги враховуються вимоги за цивільно-правовим зобов'язанням, за винятком вимог фізичних осіб про відшкодування шкоди, заподіяної їх життю або здоров'ю, вимог кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою майна боржника, і вимог засновників (учасників) боржника - юридичної особи , що випливають з їх засновництва (участі) [9, ст. ст. 148, 149].

Вимоги кожної наступної черги задовольняються після повного задоволення вимог попередньої черги. При недостатності майна юридичної особи це майно розподіляється між кредиторами відповідної черги пропорційно сумам вимог, що підлягають задоволенню, якщо інше не встановлено законодавчими актами.

Основний ідей сучасного інституту юридичних осіб є їх обмежена відповідальність за зобов'язаннями, що забезпечується тільки тим майном, яке належить юридичній особі на праві власності. Засновник (учасник) юридичної особи або власник її майна не відповідають за зобов'язаннями юридичної особи, а юридична особа не відповідає за зобов'язаннями засновника (учасника) або власника, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами або установчими документами юридичної особи. Тому вимоги кредиторів, не задоволені через недостатність майна юридичної особи, вважаються погашеними [ЦК, ст. ст. 52, 60].

Законодавством передбачені випадки, коли зобов'язання ліквідованої юридичної особи не припиняються, а покладаються на треті особи.

Якщо економічна неспроможність (банкрутство) юридичної особи викликана власником його майна, засновниками (учасниками) або іншими особами, в тому числі керівником юридичної особи, що мають право давати обов'язкові для цієї юридичної особи вказівки або мають можливість іншим чином визначати його дії, то на таких осіб при недостатності майна юридичної особи покладається субсидіарна відповідальність за його зобов'язаннями [1, п.3 ст. 52].

Право вимоги до боржника в сумі капіталізованих почасових платежів за наявності згоди фізичної особи переходить до Республіки Білорусь. У цьому випадку зобов'язання боржника перед фізичною особою з виплати почасових платежів переходять до Республіки Білорусь і виконуються Республікою Білорусь відповідно до законодавчих актів у порядку, встановленому Радою Міністрів Республіки Білорусь [9, ч. 3 ст. 145].

Республіка Білорусь несе субсидіарну відповідальність за зобов'язаннями казенного підприємства при недостатності його майна.

Установа відповідає за своїми зобов'язаннями які у його розпорядженні грошовими коштами. При їх недостатності субсидіарну відповідальність за його зобов'язаннями несе власник відповідного майна.

Учасники товариства з додатковою відповідальністю солідарно несуть субсидіарну відповідальність за його зобов'язаннями своїм майном у межах, визначених установчими документами товариства, але не менше розміру, встановленого законодавчими актами [1, п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120, п. 1 ст. 94].

Спеціальні наслідки ліквідації юридичної особи передбачені стосовно деяких видів договорів. Так, наприклад, при ліквідації юридичної особи - ссудодателя його права та обов'язки переходять до того, хто набув право власності чи інше право, на підставі якого була передана річ, що служить предметом договору безоплатного користування (п. 2 ст. 654 ЦК). Ліквідація в тому ж договорі юридичної особи - ссудополучателя тягне інше наслідок: замість сингулярного правонаступництва - припинення договору. Проте сторонам надається право передбачити в договорі інше.

Статтею 389 ЦК охоплюються випадки ліквідації юридичної особи - боржника або юридичної особи - кредитора.

Зобов'язання, в яких ліквідоване юридична особа виступало на боці боржника.

Припинення даних зобов'язань означає неможливість реалізації кредиторами виникли з них майнових прав після завершення ліквідації та неприпустимості заяви відповідних вимог до засновників (учасників), які мають майно ліквідованої юридичної особи, що залишилося після задоволення заявлених вимог кредиторів.

Зобов'язання, в яких ліквідоване юридична особа виступало на боці кредитора.

Виниклі з даних зобов'язань майнові права, як правило, або уступаються ліквідованим юридичною особою кредиторам у процесі розрахунків з ними, або переходять до його учасникам (засновникам, власнику) - після завершення розрахунків. Припинення ж даних зобов'язань має місце тільки у випадках, коли про них не було відомо ліквідаційної комісії, в силу чого відповідні майнові права до моменту завершення ліквідації не були відступлені ні кредиторам, ні учасникам (засновникам, власнику) ліквідованої юридичної особи [52].

ВИСНОВОК

Підіб'ємо підсумок розгляду питань, що відносяться до теми дипломної роботи.

Під нетрадиційними підставами припинення зобов'язання слід розуміти передбачені законом або договором різні за своєю правовою природою юридичні факти, що тягнуть припинення зобов'язання повністю або частково без породження інших правових наслідків при неможливості належного виконання зобов'язання.

Дані підстави припинення зобов'язань можна розділити на дві групи: 1. підстави, які припиняють зобов'язання здійсненням операції; 2. підстави, які припиняють зобов'язання незалежно від волі сторін.

До першої групи належать такі підстави припинення зобов'язань: наданням відступного, заліком зустрічної однорідної вимоги, новацією, прощенням боргу.

До другої - неможливістю виконання, збігом боржника і кредитора в одній особі, смертю громадянина (фізичної особи), ліквідацією юридичної особи.

Найбільш гострі дискусії в теорії і на практиці викликають природа і співвідношення підстав припинення зобов'язань угодою, правильне застосування їх на практиці. Підставою для такої дискусії є неоднозначність законодавчого закріплення ознак тих чи інших підстав припинення зобов'язань.

Дослідивши дану проблематику, ми прийшли до висновку, що тільки всебічний, глибокий і кваліфікований аналіз нетрадиційних підстав припинення зобов'язань дозволить виробити єдиний підхід до їх розуміння і застосування на практиці.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 7 грудня 1998 р. № 218-3, із змінами і доповненнями, в ред. від 08.07.2008 р. / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

2. Гаррідо, Гарсія М. Х. Римське приватне право: казуси, позови, інститути. Переклад з іспанської / М. Х. Гарсія Гаррідо; відп. ред.: Л. Л. Кофанов - М.: Видавництво Статут, 2005. - 812 с.

3. Пугачов, А. М. Загальна теорія права: учеб.-метод. комплекс для студ. спец. 1-24 січні 2002 «Правознавство» / А. М. Пугачов. - Новополоцьк: ПГУ, 2007. - 340 с.

4. Чайка, І. В. Припинення зобов'язань з підстав, не пов'язаних з їх фактичним виконанням: автореф .... дис. канд. юрид. наук: 12.00.03 / І. В. Чайка. - Волгоград, 2007. - 22 с.

5. Цивільне право: Підручник. У 2 ч. Ч.1 / За заг. ред. проф. В. Ф. Чигирина-ра. - Мн.: Амалфея, 2000. - 976 с.

6. Коментар до Цивільного кодексу Республіки Білорусь: У 2 кн. Кн.1. / Відп. ред. В. Ф. Чигир. - 2-е вид. - Мн.: Амалфея, 2000. - 544 с.

7. Цивільне право. У 2-х ч. Частина 1. / Відп. ред. Мозолін В. П., Масляєв А. І. М.: МАУП, 2005. - 719 с.

8. Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 11 червня 1964 р. / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://pravo. levonevsky. org/bazaby09/sbor93 /

text93746. htm - Дата доступу: 16.05.2009.

9. Про економічну неспроможність (банкрутство): Закон Республіки Білорусь від 18 липня 2000 р. № 423-З. / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

10. Кодекс торговельного мореплавства Республіки Білорусь від 15 листопада 1999 р. № 321-З. / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

11. Банківський кодекс Республіки Білорусь від 25 жовтня 2000 р. № 441-З. / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

12. Кодекс внутрішнього водного транспорту Республіки Білорусь від 24 червня 2002 р. № 118-З. / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

13. Про деякі питання укладання договорів і виконання зобов'язань на території Республіки Білорусь: Указ Президента Республіки Білорусь від 15 серпня 2005 р. № 373. / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

14. Подгруша, В. В. Як «відступитися" від кредитора. / В. В. Подгруша / / Право Білорусі. - 2005. - № 6. - С. 36-39.

15. Даль, В. І. Тлумачний словник живої великоруської мови. У чотирьох томах. / В. І. Даль .- М.: Російська мова, 1978-1980. - Том 1. А - З - 700 з.

16. Ожегов, С. І. Словник російської мови: Ок. 57 000 слів / За ред. Шведо-вої Н. Ю. - К.: Укр. яз., 1986. -797 С.

17. Словник російської мови: В 4-х т. / РАН, Ін-т лінгвістичних досліджень; Під ред. А. П. ЄВГЕНЬЄВА. - 4-е вид., Стер. - М.: Рос. яз., Поліграфре-сурси, 1999. - Т. 1. А - Й. - 1999. - 702 с.

18. Ісаєв, І. А. Про сутність і формах заліку / І. А. Ісаєв / / Журнал російського права. [Електронний ресурс]. - 2005. - № 2. - Режим доступу: http://www. juristlib. ru/book_3191. html - Дата доступу: 14.04.2009.

19. Ерделевскій, А. М. Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з припиненням зобов'язань заліком зустрічних однорідних вимог, що міститься в Інформаційному листі від 29 грудня 2001 N65 / А. М. Ерделевскій / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.neg. by/publication/2005_03_01_5254. html - Дата доступу: 04.05.2009.

20. Томковіч, Р., Сафонова Г. Припинення зобов'язань. Юридичні та бухгалтерські аспекти / Р. Томковіч., Г. Сафонова / / Право і бізнес. Бібліотечка журналу «Юрист». - 2007. - № 11. - 103 с.

21. Подгруша, В. В. Залік як спосіб припинення зобов'язань: проблемні питання теорії і практики / В. В. Подгруша / / Юрист. - 2005. - № 1 - с. 72-75.

22. Вілєсова, О., Казакова, О. Однорідність зустрічних вимог / О. Вілєсова, А. Казакова / / «ЕЖ-Юрист» [Електронний ресурс] .- 2004. - № 4. - Режим доступу: http://www. jurinform.ru/publications/corporate/a505 / - Дата доступу: 21.03.2009.

23. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина перша (постатейний) / А. К. Губаева [и др.]; Відп. ред. Н. Д. Єгоров, А. П. Сергєєв. - 3-е изд., Перераб. і доп. - М.: ТК Велбі, Вид-во Проспект, 2006. - [Електронний ресурс] .- Режим доступу: http://www. spbustavsud.ru / printdoc? tid = & nd = 901907687 & nh = 0 & ssect = 0 - Дата доступу: 21.03.2009.

24. Телюкіна, М. В. Припинення цивільно-правових зобов'язань шляхом заліку вимог / М. В. Телюкіна / / Право і економіка. - 2000. - № 3. - С. 19-32.

25. Радянське цивільне право: Підручник. Ч. 1 / М. А. Юртаєва [и др.]; під ред. В. А. Рясенцева. - 3-е изд., Перераб. і доп. - М.: Юридична література, 1986. - 560 с.

26. Ісаєв, І. А. Про сутність і формах заліку / І. А. Ісаєв / / Журнал російського права [Електронний ресурс]. - 2005. - № 2. - Режим доступу: http://www.neg.by/publication/200503015254.html - Дата доступу: 14.04.2009. http://www. juristlib. ru/book_3191. html

27. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації частини другої (постатейний). / Рук. авт. кол. і відп. ред. д-р юрид. наук, професор О. Н. Садиков. - Вид. 5-е, испр. і доп. з використанням судово-арбітражної практики. - М.: Юридична фірма "КОНТРАКТ": ИНФРА-М, 2006. - 987 с.

28. Ерделевскій, А. М. Підстави припинення зобов'язань / А. М. Ерделевскій / / Фінансова газета. Регіональний випуск [Електронний ресурс]. - 2000. - № 5. - Режим доступу: http://www. lawmix.ru / comm.php? id = 6103 - Дата доступу: 24.05.2009.

29. Бевзенко, Р. С. Фахретдінов, Т. Р. Умови здійснення заліку зобов'язань / Р. С. Бевзенко, Т. Р. Фахретдінов / / Законодавство [Електронний ресурс]. - 2005. - № 10. Режим доступу: http://for-expert. ru / articles /

zakonodatelstvo-10-2005. shtml - Дата доступу: 12.05.2009.

30. Телюкіна, М. В. Залік зустрічної однорідної вимоги. Специфіка його застосування у конкурсному процесі / М. В. Телюкіна / / Законодавство. - 1999. - № 8. - С. 46-61.

31. Мітіна, І. С. Залік як спосіб припинення цивільно-правових зобов'язань / І. С. Мітіна / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. juryev.ru / index.php? value = pubs_show & did = 45 - Дата доступу: 03.05.2009.

32. Брагінський, М. І., Витрянский В. В. Договірне право. Загальні положення (Книга 1) / М. І. Брагінський, В. В. Витрянский. - Видання 3-тє, стереотипне. - М.: Видавництво Статут, 2001. - 848 с.

33. Брагінський, М. І., Витрянский В. В. Договірне право (загальні положення-ня). / М. І. Брагінський, В. В. Витрянский. - Москва: Статут, 1997. - 681 с.

34. Цивільне право: Підручник. Том I / Под ред. доктора юридичних наук, професора О. Н. Садикова. - М.: Юридична фірма «КОНТРАКТ»: «ИНФРА-М», 2006. - 493 с.

35. Єгоров, А. В. Залік - угода або результат? / А. В. Єгоров / / ЕЖ-Юрист Електронний ресурс]. - 2000. - № 52. - Режим доступу: http://www. lawmix. ru / comm. php? id = 6400 - Дата доступу: 13.03.2009.

36. Бартошек, М. Римське право: Поняття, терміни, визначення: (Пер. з чеського) / М. Бартошек. - М.: Юрид. лит., 1989. - 447 с.

37. Мурзін, Д. В. Мурзіна, Н. Ю. Новація в російському договірному праві / Д. В. Мурзін, Н. Ю. Мурзіна [и др.]; під ред. С. С. Алексєєва / / Актуальні проблеми цивільного права; Дослідницький центр приватного права. Уральський філія. Російська школа приватного права. Уральське відділення. - М: Статут, 2000. - С. 148-192.

38. Світ, Ю. П. Новація як спосіб припинення зобов'язань / Ю. П. Світ / / Сучасне право [Електронний ресурс]. - 2000. - № 3. - Режим доступу: http://www. juristlib. ru/book_1871. html-Дата доступу: 24.04.2009.

39. Соменков, С. А. Припинення та розірвання договорів: загальне та особливе / С. А. Соменков / / Закони Росії: досвід, аналіз, практика [Електронний ресурс]. - 2008. - № 2 - Режим доступу: http://www. jurinform.ru / publications / corporate/a507 / - Дата доступу: 24.05.2009.

40. Васильєв, Г. С. Поняття "предмет" в Цивільному кодексі Російської Фе-дераціі / Г. С. Васильєв / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. kadis. ru / daily / index. html? id = 25974 - Дата доступу: 24.05.2009.

41. Овсейко, С. Відступне і новація в зовнішньоторговельних договорах / С. Овсейко / / Валютне регулювання і ЗЕД [Електронний ресурс]. - 2007. - № 12 - Режим доступу: http://www.profmedia.by/pub/cur/art/detail.php? ID = 11441 - Дата доступу: 24.04.2009.

42. Цивільний кодекс Російської Федерації: частина перша, друга, третя і четверта: текст зі зм. і доп. на 15 березня 2009 року. - М.: Ексмо, 2009. - 672 с.

43. Шилохвіст, О. Припинення зобов'язання новацією / О. Шилохвіст / / Відомості Верховної Ради. - 1996. - № 8. - С.15-17.

44. Шершеневич, Г. Ф. Підручник російського громадянського права (з видання 1907 р.) / Г. Ф. Шершеневич; вступ. ст. Є. А. Суханова. - М.: Спарк, 1995. - 556 с.

45. Огляд практики застосування арбітражними судами статті 409 Цивільного кодексу Російської Федерації: Інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного Суду Російської Федерації № 102 від 21 грудня 2005 р. / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. arbitr. ru/as/pract/vasinfoletter/2955. html. - Дата доступу: 24.05.2009.

46. Даль, В. І. Тлумачний словник живої великоруської мови. У чотирьох те-мах. / В. І. Даль. - М.: Російська мова, - Т. 2: І - О. - 1998 .- 779 с.

47. Мейєр, Д. І. Російське громадянське право. У 2-х частинах Ч. 2. / Д. І. Мейєр. - За виправленому і доповненому 8-го видання, 1902 р. - М.: Статут, 1997. - 455 с.

48. Шилохвіст О. Відступне - спосіб припинення зобов'язань / О. Шилохвіст / / Відомості Верховної Ради. - 1998. - № 11. - С. 7-9.

49. Правові системи країн світу - Енциклопедичний довідник. Республіка Білорусь: Цивільне та суміжні з ним галузі права. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. pravoteka.ru/lib/mezhdunarodnoe-pravo/0006/43. html - Дата доступу: 06.05.2009.

50. Цивільний кодекс Республіки Молдова від 6.06.2002 р. N1107-XV / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. jguard.ru / images / attaches

/ 254/gpk_moldova. txt - Дата доступу: 24.05.2009.

51. Рохлін, А. А. Юридичні особливості угод з відступного / А. А. Рохлін / / Господарство право. - 2002. - № 7. - С. 49-56.

52. Бациев, В. В. Практичний коментар окремих положень глави 26 Цивільного кодексу Російської Федерації про припинення зобов'язань (за винятком положень про заліку) / В. В. Бациев / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. kadis.ru / daily /? id = 53098 - Дата доступу: 24.05.2009.

53. Цивільне право: У 2 т. Том II. Напівтім 1 / Відп. ред. проф. Є. О. Суханов. 2-е вид., Перераб. і доп. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - 544 с.

54. Цивільне право: навч.: У 3 т. Т. 1. / Є. Ю. Валявіна, І. В. Єлісєєв [и др.]; відп. ред. А. П. Сергєєв, Ю. К. Толстой. - 6-е вид., Перераб. і доп. - М.: ТК Велбі, Вид-во Проспект, 2005. - 776 с.

55. Красноярова, Н. Роль відступного у захисті прав кредитора / Н. Червоно-Ярова / / ЕЖ-Юрист [Електронний ресурс]. - 2006. - № 49 - Режим доступу:

http://www. yurhelp. ru/news133. html - Дата доступу: 25.04.2009.

56. Сумін, В. П. Відступне як підстава припинення зобов'язань / В. П. Сумін / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.legist.ru/ stat39. html # back2 - Дата доступу: 24.05.2009.

57. Цивільне право. У 2-х ч.Часть 1 / Відп. ред. В. П. Мозолін, А. І. Масляєв - М.: МАУП, 2005. - 719 с.

58. Шилохвіст, О. Ю. Про припинення зобов'язань прощенням боргу. Цивільний кодекс Росії. Проблеми. Теорія Практика: Збірник пам'яті С. А. Хохлова / О. Ю. Шилохвіст [и др.]; відп. ред. А Л Маковський; Дослідницький центр приватного права. - М.: Міжнародний центр фінансово-економічного розвитку, 1998. - 480 с. - С. 352-372.

59. Бабаєв, А. Б. Угода про новації, надання відступного і прощення боргу / А. Б. Бабаєв / / Законодавство [Електронний ресурс]. - 2001. - № 9 - Режим доступу: http://jur-portal. ru / work.pl? act = lawread & subact

= 1120194 & id = 289732 - Дата доступу: 24.05.2009.

60. Козлов, А. Прощення боргу / А. Козлов / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. klerk.ru / law /? 93595 - Дата доступу: 21.05.2009.

61. Єлісєєв, І. В., Кротов, М. В. Проблеми прощення боргу як підстави припинення зобов'язань / І. В. Єлісєєв, М. В. Кротов / / Нариси з торговельного права. Збірник наукових праць. - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-ту, 2001. - Вип. 8. - С. 61-68.

62. Ерделевскій, А. Прощення боргу та договір дарування / А. Ерделевскій / / Відомості Верховної Ради. - 2000. - № 3. - С. 12 - 14.

63. Варламов, О. Г., Максоцкій, Р. А. До дискусії про правову природу прощення боргу: Проблеми юридичної теорії у світлі юридичної практики / А. Г. Варламов, Р. А. Максоцкій / / Юридична практика. - 2001. - № 2. - С. 155 - 172.

64. Серветник, А. А. Співвідношення прощення боргу з даруванням / А. А. Серветник / / Вісник Саратовської державної академії права. - К.: Вид-во СГАП, 2008. - № 2 - С. 90-94.

65. Калініна, І. Ю. Про співвідношення прощення боргу та дарування / І. Ю. Калініна / / Право Білорусі. - 2004. - № 12. - С. 67-69.

66. Подгруша, В. В. Припинення зобов'язань: прощення боргу / В. В. Під-груша / / Право Білорусі. - 2005. - № 7. - С. 64-67.

67. Запорожець, А. М. До проблеми неможливості виконання зобов'язань / А. М. Запорожець / / Журнал російського права. - 2003. - № 12. - С. 40-48.

68. Побєдоносцев, К. П. Курс цивільного права. Частина третя: Договори і зобов'язання / К. П. Побєдоносцев. - М.: Статут, 2003. - 622 с.

69. Шершеневич, Г. Ф. Підручник російського громадянського права (з видання 1907 р.) / Г. Ф. Шершеневич; вступна стаття, Є. А. Суханов. - М.: Фірма СПАРК, 1995. - 556 с.

70. Агарков, М. М. До питання про договірну відповідальності / М. М. Агарков / / Питання радянського цивільного права. - М.: Профиздат, 1945. - 238 с.

71. Цивільне право / К. О. Граве, А. І. Пергамент, Т. Б. Мальцман; відп. ред. П. Є. Орловський, І. Ф. Скороходов; Всесоюзний інститут юридичних наук Міністерства Юстиції. СРСР. - М.: Госюріздат, 1949. - 255 с.

72. Лунц, Л. О., Новицький, І. Б. Загальне вчення про зобов'язання / Л. А. Лунц, І. Б. Новицький - М.: Госюріздат, 1950. - 416 c.

73. Заменгоф З. М. Зміна і розірвання господарських договорів / З. М. Заменгоф. - М.: Юридична література, 1972. - 144 с.

74. Цивільне право. Частина перша: Підручник / За ред. А. Г. Калпин, А. І. Масляєва. - 2-е вид., Перераб. і доп. - М.: МАУП, 2002. - 536 с.

75. Камалітдінова, Р. А. Розвиток доктрини неможливості виконання зобов'язань в різних правових системах. Актуальні проблеми цивільного права: Збірник статей. / Р. А. Камалітдінова [и др.]; під ред. проф. М. І. Брагінського. - М.: Видавництво НОРМА, 2002. - Вип. 4. - 432 с. - С.111-167.

76. Патров, В. В. Пятов, М. Л. Бухгалтерський облік фактів припинення зобов'язань / В. В. Патров, М. Л. Пятов / / БУХ.1 С [Електронний ресурс]. - 2005. - № 7 - Режим доступу: http://www.buh.ru/document-807 - Дата доступу: 14.03.2009.

77. Цивільне право: У 2 ч. Ч.2: Підручник / За заг. ред. проф. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 2002. - 1008 с.

78. Крашенинников, Є. А. Тези до проблеми конфузія / Є. А. Крашенинников / / Нариси з торговельного права. Збірник наукових праць. - Ярославль: Изд-во Яросл. ун-ту, 2001 - Вип. 8. - 69-71.

79. Про господарські товариства: Закон Республіки Білорусь від 9 грудня 1992 р. № 2020-XІІ / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

80. Левченко, І. Є. Феномен соціальної смерті / І. Є. Левченко / / Соціологічні дослідження. - 2001. - № 6. - С. 22-31.

81. Словники та енциклопедії на Академіка / / [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://dic. academic.ru/dic.nsf/lower/14104 - Дата доступу: 24.05.2009.

82. Інструкція про порядок констатації смерті: Затв. Постановою Міністерства охорони здоров'я Республіки Білорусь від 20.12.2008 № 228 / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.

83. Анісімова, Є. А. Смерть з точки зору права / Є. А. Анісімова / / Реферат [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://revolution.allbest. ru/law/000611540. html - Дата доступу: 15.04.2009.

84. Котухов, Ю. Б. Ліквідація як спосіб припинення юридичної особи / Ю. Б. Котухов / / Курсова [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www. ref. by/refs/22/28238/1. html000611540. html-Дата доступу: 17.03.2009.

85. Положення про ліквідацію (припинення діяльності) суб'єктів господарювання: затв. Декретом Президента Республіки Білорусь від 16.01.2009 № 1 / / Еталон - Білорусь [Електронний ресурс] / Нац. центр правової інформ. Респ. Білорусь. - Мінськ, 2009.